最高法院刑事-TPSM,111,台抗,1483,20221110,1

最高法院刑事裁定
111年度台抗字第1483號
抗 告 人 莊贊賢



上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月27日定應執行刑之裁定（111年度聲字第2889號，聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第1395號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由本件原裁定以：抗告人即受刑人莊贊賢犯原裁定附表編號1至4（以下僅記載編號序列）所示91罪，經原審法院先後判處各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。

而其中編號3、4所示得易服社會勞動之罪與其餘不得易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1項但書第4款情形，依同條第2項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。

茲抗告人請求檢察官聲請就該91罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附抗告人之定執行刑意願回覆表可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行1年10月。

抗告意旨略稱：檢察官聲請書所附之定應執行刑案件一覽表記載編號3、4之案件，係不得易科罰金，然原裁定卻指編號3、4之案件得易科罰金，顯有不符，請讓抗告人得以就編號3、4易科罰金等語。

惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。

次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。

又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1至4所示91罪定應執行之有期徒刑乙節，有卷內資料可稽。

又其中編號1、2部分曾經定應執行1年2月、編號3、4部分曾經定應執行9月，合計為1年11月；

原裁定於編號1至4所示91罪各刑中之最長期（10月）以上，各刑合併之刑期（31年3月）以下，酌定其應執行1年10月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡本件編號3之確定判決，係依想像競合犯之例，從一重論處抗告人刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂罪刑（一行為觸犯加重詐欺未遂、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）；

編號4之確定判決，則係論處抗告人加重詐欺未遂共88罪罪刑。

而加重詐欺未遂罪之法定刑係「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，顯然不符刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，惟編號3、4之罪，均受6月以下有期徒刑之宣告，依同條第3項規定，係得易服社會勞動之案件，亦即編號3、4係不得易科罰金，但得易服社會勞動之案件。

是檢察官聲請書所附之定應執行刑案件一覽表，於「是否為得易科罰金之案件」欄編號3、4部分均記載「否」，以及原裁定附表於「是否為得易科罰金或易服社會勞動之案件」欄編號3、4部分均記載「是」，均無違誤。

抗告意旨指其就編號3、4部分均得易科罰金等語，顯有誤會。

㈢上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。

又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院重新酌定應執行刑乙節，亦屬無據。

綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 梁 宏 哲
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日