最高法院刑事-TPSM,111,台抗,69,20221110,1

最高法院刑事裁定
111年度台抗字第69號
再 抗告 人 黃錦享


楊繼祖


共 同
代 理 人 黃厚誠律師
莊承融律師
上列再抗告人等因檢察官聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月29日撤銷發回第一審之裁定（110年度抗字第548號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官在第二審之抗告駁回。

理 由

一、本件原裁定以：第一審以再抗告人黃錦享、楊繼祖因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院臺南分院以102年度金上重訴字第114號判決論處罪刑確定（下稱原確定判決），檢察官雖以原確定判決載敘：再抗告人等所犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪之犯罪所得，因對被害人應負之損害賠償金額尚未確定，亦無法確知是否仍有餘額，尚無從就再抗告人等之犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。

此部分應待再抗告人等應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額等旨，而核閱再抗告人等之民事事件卷宗，扣除再抗告人等與被害人和解及判決確定賠償之數額，因而分別就再抗告人等之犯罪所得新臺幣1億5,418萬4,000元、670萬4,000元，聲請單獨宣告沒收。

然再抗告人等均經追訴、審判，且被判處有罪確定，並非刑法第40條第3項所定「未能追訴犯罪行為人之犯罪」或「未能判決有罪」之情形，且依罪刑法定原則，禁止擴張解釋及類推適用，因而駁回本件檢察官之聲請。

惟查：刑法第40條第3項規定所稱「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」，於文義上及立法理由中，並未直接排除「未於原確定判決主文諭知沒收」之情形，本件原確定判決已於事實欄及理由欄明確認定再抗告人等之犯罪所得，既經證據調查程序並依嚴格證明法則予以認定，於程序保障上，更甚於立法理由中所指「死亡」、「不受理」、「免訴」等程序判決，或「行為人逃避刑事訴追而遭通緝」等未曾經法院判決確定之情況，上開立法理由所例示之未經法院嚴格證明犯罪所得之情況，尚且得透過單獨宣告沒收程序沒收犯罪所得，而對於業經認定明確之犯罪所得「未於主文中宣告沒收」之情形，卻無法透過單獨宣告沒收程序，達到澈底剝奪犯罪所得之立法目的，顯違反法律之體系性解釋，並與公平原則抵觸。

且證券交易法之沒收特別規定，除剝奪不法所得外，另有保障被害人或得請求損害賠償之人求償權之目的，則於解釋相關沒收程序規定時，不應僅以被告之權利保障為唯一標準，亦應兼衡被害人權益之保障，以符合證券交易法上開規定之立法意旨，是再抗告人等之犯罪所得既經原確定判決審認明確，不應損及被害人受法律保障之權利，檢察官於判決確定後，依刑法第40條第3項規定，聲請單獨沒收犯罪所得，第一審駁回檢察官此部分之聲請，難謂適法，因認檢察官抗告意旨指摘第一審更審裁定不當，為有理由，而撤銷第一審更審裁定，並審酌再抗告人等實際取得之犯罪所得，仍有調查釐清之必要，且為保障當事人權益及兼顧審級利益，乃發回第一審法院更為裁定，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，自105年7月1日施行。

修正前刑法將沒收定位為從刑，依修正前第40條第1、2項規定，除違禁物及專科沒收之特例外，未宣告主刑時即不得宣告沒收。

修正後之現行刑法，因沒收已修正為具獨立性之法律效果，並非從刑，對於比較法上所謂非以定罪為基礎之特殊沒收，乃參考德國立法例，擴大單獨宣告沒收範圍，新增第40條第3項規定，針對特定被告之訴訟程序（即主體程序）無法進行之情形，直接以應沒收客體為訴訟標的進行訴訟程序（即真正客體程序），得以毋庸附隨本案裁判宣告沒收。

而依該條項所定「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」之要件，並揆諸此次修正之立法理由所明白例示犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；

或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者等事由，即得單獨宣告沒收，甚至依逃犯失權法則，因案遭通緝者，法院亦得逕為沒收與否之裁判，可見沒收新制所增訂單獨宣告沒收規定，乃針對因追訴障礙而無法追訴或無法定罪之情形而為，以達沒收之實效。

復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院及司法院，主要針對刑法舊有之沒收相關規定通盤檢討修正，因而於104年11月27日函請立法院審議「中華民國刑法部分條文修正草案」，並於修正草案總說明所載修正要點第六點，就修正條文第40條之修正部分敘明：增訂於無主刑存在時，亦得單獨宣告沒收。

因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人，如因無主刑而不能宣告沒收，將形成犯罪行為人與其相關之人享有犯罪所得，而顯失公平，故參酌反貪腐公約、德國刑法、美國聯邦法典等立法例，明定犯罪行為人有上開情形時亦得單獨宣告沒收等旨（見立法院公報第104卷，第96期，頁36，院總第246號政府提案第15453號立法院議案關係文書），顯見該條第3項增訂單獨宣告沒收之事由，係在彌補本案裁判無主刑而未宣告沒收之失，自不包括業經本案裁判宣告主刑之情形。

嗣此次修正條文草案經立法院三讀通過，並於104年12月30日公布後，固有立法委員於105年5月間再次提案修正刑法第40條，特別針對本案裁判已宣告主刑之情形，於該條增列第4項關於有罪判決確定後始發現犯罪所得者，得單獨宣告沒收之規定，惟於立法院司法及法制委員會審查及黨團協商時，因多名立法委員表明該提案違反一事不再理原則及有害法安定性等諸多疑慮，且認為與德國刑法第76條事後追徵之立法例所指情形未盡相同，該提案最終未能三讀通過（見院總第246號委員提案第19082號立法院議案關係文書，及立法院公報第105卷，第41期，頁106至107、113至118，暨第105卷，第40期，頁464至468）。

因之，稽諸上述立法歷程，以及此次修正增訂刑法第40條第3項之立法理由，並參酌該條項之立法精神為整體觀察，依文義、目的及歷史解釋，除有罪之免刑判決者外，若被告業經主體程序之本案裁判論處罪刑確定，即非刑法第40條第3項所定無法追訴或無法定罪之情形，而與上述單獨宣告沒收規定之要件不合。

又刑法第40條第1項規定「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」，參酌該條項於94年修正之立法理由載稱：「按特別刑事法律如刑事訴訟法第259條之1或其他可單獨宣告沒收者，因不限於裁判時併予宣告，爰增訂『除有特別規定者外』文字，以資區別。」

等旨，是該條項關於排除於裁判併宣告沒收之特別規定，乃指不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，例如刑法第40條第2項、第3項，及刑事訴訟法第259條之1已有「得單獨宣告沒收」之明文等規定，而證券交易法第171條第7項，雖規定犯罪所得應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額之部分，應予排除而不得沒收，但該條文並無有關不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，即非刑法第40條第1項所稱之「特別規定」，自不得援引上述證券交易法之規定作為單獨宣告沒收之依憑。

㈡、本件再抗告人等因違反證券交易法案件，均經原確定判決論處罪刑確定在案，有上述判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則再抗告人等既經主體程序之本案裁判論處罪刑確定，而非因追訴障礙無法追訴或無法定罪之情形，已與刑法第40條第3項所定「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」之要件不合。

原裁定以原確定判決已依嚴格證明法則明確認定再抗告人等之犯罪所得，且參酌證券交易法關於沒收之特別規定，及其保障被害人或得請求損害賠償之人求償權之立法目的，認為檢察官聲請沒收再抗告人等之犯罪所得，已符合單獨宣告沒收之要件。

惟原裁定所持上開法律見解，除與刑法第40條第3項規定之文義不符外，亦與該規定旨在補充主體程序中無法追訴或無法定罪之情形，始以客體程序宣告沒收之立法目的有悖。

而其援引證券交易法關於沒收之特別規定及其立法目的，作為單獨宣告沒收之依憑，顯屬誤解刑法第40條第1項所稱「特別規定」之涵義。

從而，原裁定上開論斷，難謂適法，再抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由。

第一審更審裁定以檢察官聲請單獨宣告沒收再抗告人等之犯罪所得，與刑法第40條第3項規定之要件不符，因而予以駁回，並無不合。

檢察官對第一審更審裁定提起抗告，指摘該裁定違法或不當，並非有理由。

是原裁定既有違誤，即應由本院將原裁定撤銷，自為裁定，駁回檢察官在第二審之抗告。

三、修正後刑法所規定之沒收，其性質為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。

而修正前刑法（下稱舊法）第39條規定：「免除其刑者，仍得專科沒收」，第40條第2項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」，亦即主刑已被免除，卻可專科沒收，更明定無關主刑之單獨宣告沒收，故而即使舊法所規定之沒收，基於自身之自主性考量，亦非必然從屬於主刑，尤其規範金融犯罪之刑事特別法關於犯罪所得沒收規定，包含潛在被害人條款，例如證券交易法第171條第7項、銀行法第136條之1即規定犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，亦即對於犯罪所得，必須扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分之餘額，始得宣告沒收。

而本院108年度台上字第1725號判決固揭明：該等犯罪所得有應發還被害人或得請求損害賠償之人時，法院無須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵之宣告，逕行於判決主文諭知該等犯罪所得數額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨即可等旨（此為本院依循大法庭制度，經徵詢程序後統一之法律見解），惟於該判決公告而統一見解前，由於法院審理是類案件時往往並無具體被害人，或僅有部分被害人出面求償之情形，或得請求損害賠償之人所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後始進行，倘法院認應先行確認發還被害人或得請求損害賠償之人之數額後，始就犯罪所得扣除該數額後之餘額為沒收諭知，則法院得就本案訴訟部分為主刑宣告時，或無從計算應宣告沒收之餘額，或須待相當時日調查，始能宣告沒收，其沒收自非必然與本案訴訟同時處理，否則主刑之宣告因而延宕，損及本案訴訟妥速審判之要求，使司法正義未能及時實現。

因之，於此情形，縱屬舊法時期判刑確定之案件，倘該確定判決已表明審酌上述潛在被害人條款之特殊性，因而未同時就犯罪所得為沒收之諭知，若沒收部分與本案犯罪事實之認定及刑之量定，予以分離審查，並不發生裁判歧異之情形，基於沒收之自主性考量及本案訴訟妥速審判之要求，沒收得與罪刑部分分別處理，則法院就犯罪所得沒收部分，既未與本案訴訟同時處理，應認該部分訴訟繫屬並未消滅，屬補行判決之範疇，自得經由檢察官向法院請求補判，以澈底剝奪不法利得，避免犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。

本件原確定判決撤銷第一審關於再抗告人等部分之判決，分別論處再抗告人等共同連續詐偽各罪刑，並於舊法時期確定。

惟原確定判決理由就再抗告人等之犯罪所得部分，已載敘：再抗告人等就所犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪，固有犯罪所得，然因對被害人應負之損害賠償金額尚未確定，故尚未發還，因此亦無法確知是否仍有餘額，尚無從就再抗告人等之犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。

此部分應待再抗告人等應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額等旨（見原確定判決第83頁），是原確定判決既已認定再抗告人等確有犯罪所得，且於理由說明就再抗告人等犯罪所得，於扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人數額後之餘額部分，留待日後檢察官再聲請法院宣告沒收等旨，足徵原確定判決業已審酌潛在被害人條款之特殊性，而表明未就沒收部分與本案訴訟同時處理，則有關上述沒收部分，顯然並未經原確定判決之法院裁判，而此部分之沒收，與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分離審查，既不發生裁判歧異之情形，其先就罪名及主刑部分予以判決，並曉諭不法利得沒收部分，俟檢察官核算後，再聲請法院判決沒收，自難謂違法。

從而，依上述說明，該不法利得沒收部分之訴訟繫屬尚未消滅，應由檢察官另行檢具相關事證，向原確定判決之法院聲請補行判決，庶免再抗告人等繼續保有不法利得，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日