最高法院刑事-TPSM,111,台非,111,20240314,1

最高法院刑事判決
111年度台非字第111號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 王光祿


選任辯護人 林秉嶔律師
羅惠馨律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國104年5月6日第二審確定判決（103年度原上訴字第17號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署102年度偵字第1754號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

王光祿被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法獵捕保育類野生動物部分，無罪。

理 由甲、非常上訴意旨：詳如附件非常上訴書之非常上訴理由所載。

乙、本件被告王光祿因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經原判決判處罪刑確定後，嗣經總統令（民國110年5月20日華總一義字第11000048090號）依憲法第40條及赦免法第3條前段之規定，特赦被告，免除其刑之執行。

原判決認定之罪刑依然存在，如原判決有違背法令之情形，並影響於被告罪名之成立，自得依非常上訴之程序尋求救濟，以保障人權。

丙、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第37 8條、第301條第1項分別定有明文。

丁、本件原判決事實認定：被告為布農族之原住民，於102年7月間某日，在臺東縣海端鄉廣原村龍泉部落往第1林班地河床上某處（屬於原住民族地區），拾獲不詳姓名之人所遺失具殺傷力之土造長槍1枝（經送鑑定結果，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力，下稱系爭槍枝），而非法持有之。

復明知臺灣長鬃山羊、山羌（下稱系爭動物）業經原行政院農業委員會（已改制為農業部，以下仍稱農委會）公告列為保育類野生動物，應予保育，非因其族群數量逾越環境容許量，或基於學術研究、教育目的且經中央主管機關許可者外，不得獵捕，而系爭動物族群量並未逾越環境容許量，為供其家人食用，未經主管機關許可，亦非基於學術研究或教育目的，於102年8月某日晚間，攜帶系爭槍枝，前往臺東縣海端鄉廣原村境內之農委會林務局臺東林區管理處關山工作站第3林班地內（屬於原住民族地區），持系爭槍枝接續擊發子彈獵殺系爭動物等情。

因而維持第一審：（一）依想像競合犯，從一重論處被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（尚犯侵占遺失物、非法持有子彈）罪刑（下稱非法持有槍枝部分）。

（二）論處被告犯非法獵捕保育類野生動物罪刑（下稱非法獵捕保育類動物部分）。

（三）諭知相關沒收之判決，駁回被告在第二審之上訴。

就被告所犯非法持有槍枝部分，說明：（一）94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第20條第1項所稱之「自製獵槍」（嗣109年6月10日修正公布同條項時，就獵槍部分，僅調整文字，規範意旨相同），首應考量該槍枝之「結構、性能」是否為原住民以其文化所允許之方式製造之，亦可考量該款槍枝是否因原住民文化而普遍使用；

倘該槍枝係行為人「以原住民文化所允許之方式製造」而取得者，固有該條文之適用而不罰；

縱行為人所持有之槍枝非自己所製造，惟該槍枝係屬原住民以其文化所允許之方式製造而由行為人繼受取得，此種單純持有自製槍枝之行為，亦應有該條文之適用而不罰。

本件被告自承系爭槍枝為其所拾得，並非其自己「依照原住民文化之生活需要所製造」。

（二）原住民族為供作生活工具用而自製獵槍，無論「前膛槍」或「後膛槍」，其所用子彈，係火藥、彈頭分離裝填之「自製子彈」，可見得使用「制式子彈」之獵槍應已逾越原住民供作生活工具用之範圍。

系爭槍枝既係可使用口徑12GAUGE制式散彈，自非「以原住民文化所允許之方式製造」。

且依被告自白系爭槍枝是由側邊裝填子彃，即於拉開槍機拉桿後，裝填散彈，其沒有在居住之部落見過同款式之獵槍，益證系爭槍枝不能視為原住民以其文化所允許之方式製造之獵槍。

（三）系爭槍枝非屬原住民以其文化所允許之方式或依照原住民文化之生活需要所製造，再由被告取得，顯與槍砲條例第20條第1項「自製獵槍」之構成要件不符。

另就非法獵捕保育類動物部分，說明：（一）野生動物保育法（下稱野保法）第21條之1規定應屬原住民族基於傳統文化、祭儀而為獵捕野生動物之行為之除罪化規定，故不論是基於傳統文化或祭儀而為之狩獵行為，均須遵行農委會與原住民族委員會（下稱原民會）會銜訂定發布「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」（下稱原住民族利用野生動物管理辦法）第6條附表所規定之期間及得獵捕之野生動物種類之規範。

（二）被告為山地原住民，族別為布農族。

然被告因有重大傷病，現在家休養，並在家裡種菜維生，是被告並非以狩獵營生，狩獵非屬被告之生活方式。

本件被告係基於「供家人食用目的」而為狩獵，不能將其狩獵解作係依原住民族利用野生動物管理辦法第6條第2項附表之基於傳統文化之行為。

況被告亦供稱知悉為祭儀而狩獵須事前申請許可，其既未事前申請許可，也非因傳統文化或祭儀而獵捕保育類野生動物，應依野保法第41條第1項第1款規定論以刑罰。

戊、本院之判斷

壹、原住民族集體權，是國際社會已經匯聚共識之第三代人權，國家應予承認

一、從人權國際化的觀點而言，自西元1970年代開始，人權發展邁入第3階段，開發中國家提出「民族權」（Rights of Peoples）的觀念，挑戰西方國家以個人權利為中心的政治哲學思想，人權理念日益脫離傳統自然法觀念，加上人類面臨許多全球性的共同問題，人權的內容乃從個人權利擴大到「集體人權」，衍生出包括發展權、和平權、資源權、環境權、人類共同遺產權及民族權等，即所謂之第三代人權。

以與所謂之第一代人權（以西方價值取向的消極人權，本質上在於爭取個人自由，不希望國家干預，相當於公民政治權〔civil and political rights〕）、第二代人權（需要國家積極有所作為或給付，力求社會平等的積極人權，相當於經濟、社會及文化權〔economic, social and cultural rights〕）相區別。

二、第三代人權強調的族群集體權，包括集體自決權、文化權、發展權、和平權等，聯合國國際勞工組織於1989年所修訂之原住民及部落人民公約（Convention No.169 Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries）、2007年聯合國通過「原住民權利宣言」（Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）等，均是透過國際社會共同努力的成果。

國家承認原住民族集體權或文化權，自應保護該特定族群免於受到（主流社會）外在決定的影響，使原住民族享有自由處置自然資源的權利，擁有一個有利其發展的良好環境。

貳、我國憲法肯認原住民族文化權，並藉由制定公布原住民族基本法、「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」（下稱兩公約施行法），確立原住民族在原住民族地區從事狩獵活動之文化權利

一、我國於86年7月21日修正公布之憲法第4次增修條文第10條第9項（現行條文移列至第11項）規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」

第10項前段（現行條文移列至第12項）規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位……並對其教育文化……予以保障扶助並促其發展……。」

明白肯定原住民族文化權。

國家有保障、扶助並促進其發展之義務，原住民族則享有選擇依其傳統文化而生活之權利。

國家既承認原住民族文化權，自應正視其文化之差異性，給予其充分之集體自決權，並以優惠性差別待遇方式，賦予原住民族立於實質平等地位，與其他社會上之非原住民族，自由的展開其人格，以支撐原住民文化在我國的持續發展，並可逐漸形成原住民文化與漢文化共存的憲政秩序。

二、我政府繼於94年2月5日復制定公布原住民族基本法。該法第1條規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」

同法第10條並規定：「政府應保存與維護原住民族文化，並輔導文化產業及培育專業人才。」

第30條第1項則規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益……。」

均揭示原住民族基本法，係受上開憲法增修條文之委託立法。

同法第19條第1項第1款之規定：「原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。」

則明白肯定原住民族在原住民族地區從事狩獵活動之文化權利。

三、迨至98年4月22日又制定公布（同年12月10日施行）兩公約施行法。

該法第2條、第3條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」

、「適用兩公約規定時，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」

從而，具有國內法效力之「公民與政治權利國際公約」（下稱公政公約）第27條：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」

以及聯合國人權事務委員會就公政公約所作之第23號一般性意見第7點載明：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。

這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。

為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決定。」

之旨，暨「經濟社會文化權利國際公約」第15條第1項第1款、第2款：「一、本公約締約國確認人人有權：（一）參與文化生活；

（二）享受科技進步及其應用之惠；

」等規定，均為保障原住民族狩獵文化之重要規範。

四、司法院釋字第803號（下稱釋字第803號）解釋理由書第19段亦揭示：「原住民族之文化為憲法所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展之義務……身為原住民族成員之個別原住民，其認同並遵循傳統文化生活之權利，雖未為憲法所明文列舉，惟隨著憲法對多元文化價值之肯定與文化多元性社會之發展，並參諸當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢……為維護原住民之人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化，以確保原住民族文化之永續發展……原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利。

此一文化權利應受國家之尊重與保障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環。」

第20段復揭示：「狩獵係原住民族利用自然資源之方式之一，乃原住民族長期以來之重要傳統，且係傳統祭儀、部落族群教育之重要活動，而為個別原住民認同其族群文化之重要基礎。

藉由狩獵活動，原住民個人不僅得學習並累積其對動物、山林與生態環境之經驗、生活技能與傳統知識，從而形塑其自身對所屬部落族群之認同，並得與其他原住民共同參與、實踐、傳承其部落族群之集體文化，為原住民族文化形成與傳承之重要環節。

是原住民依循其文化傳承而從事狩獵活動，乃前述原住民文化權利之重要內涵，應受憲法保障。」

五、綜上，原住民族基於傳統狩獵文化、祭儀之需求，非因營利，在原住民族地區合法使用適當狩獵工具進行狩獵活動，符合我國憲法、原住民族基本法、兩公約施行法等相關規範之保障意旨。

狩獵，既屬原住民族文化權利之重要內涵，藉由憲法上賦予集體權的地位，使原住民族傳統的狩獵活動，不會任意遭到侵害或干預。

政府如認有制定相關管制規範之必要，應充分給予原住民族表達意見或參與之機會，充分尊重其集體自決權。

政府片面制定原住民族文化活動之管制規範，未給予其表達意見或參與之機會，強要原住民族遵守，與憲法肯認原住民族文化權宗旨有違。

立法者於制定相關法律，或行政、司法機關在解釋或適用相關規定時，必須合乎上開意旨，遵守憲法規範。

參、關於非法持有槍枝部分

一、槍砲條例第20條第1項所稱之自製獵槍，並無「應以原住民文化所允許之方式」製造之限制㈠狩獵與農耕相同，千百年來一直是臺灣原住民族重要的生存方式。

狩獵型態與工具本為多樣，包括陷阱獵、犬獵及各式槍獵。

依學者考證及相關文獻記載，槍枝進入原住民族地區迄至流通、使用，已有相當久之歷史。

清朝統治末期，原住民取得及使用常見之槍枝，為中國式的「火繩槍」（又稱「鳥槍」或「鳥銃」）。

此種槍械的構造簡單，大多為前膛裝彈、火繩槍機裝置、單發、滑膛（即槍管內無膛線）。

嗣後則陸續出現火力較為強大之銅帽擊發槍（caplock）、「士乃得槍」、「毛瑟槍」及連發槍。

臺灣被滿清政府割讓給日本後，日本為有效統治臺灣原住民社會，並解決原住民狩獵需求，先沒收原住民殺傷力較大之步槍類，再以貸與方式，提供火力較弱之霰彈式「村田獵槍」（一次僅能裝填一發彈藥、射程較短）給原住民使用。

㈡國民政府遷臺後，對於原住民族使用槍枝問題，沿承日治時代不完全管制的治理策略。

槍砲條例制定前，原住民族可依「自衛槍枝管理條例」之規定，向槍彈商鋪購得乙種槍類之各式獵槍及彈藥。

行政院內政部為統籌供應臺灣地區獵用彈藥獵槍配件，於60年1月6日以台內警字第398393號令訂定發布「臺灣地區獵用彈藥獵槍配件供銷管理辦法」（業於86年5月28日廢止），於其第4條第1款、第2款、第3款規定：「一、高性能殺傷力強大具有來復線之獵槍所需彈藥，專供山地原住民射殺兇猛野獸之用，應由山地警察派出所詳實證明，附獵彈購買證明，登記購用。

平地狩獵戶不予供應。

二、一般性能之獵用彈藥，憑狩獵許可證或乙種自衛槍枝執照，附獵彈購買證，登記購用。

三、獵槍修配業務，除新竹以北地區由臺灣省警務處修械廠負責修配外，其他地區，得由特約修配所修配。

修配費用由臺灣省警務處另定之。」

迨至槍砲條例於72年6月27日制定公布後，禁止原住民族使用制式霰彈槍、空氣槍，原住民族因無法取得制式獵槍之彈藥，遂開始以粗糙之方法製造結構簡單無須制式定裝子彈之前膛槍，以應狩獵之需。

直至86年間立法機關著手槍砲條例之修正，考量原住民族使用獵槍、魚槍為其生活工具之固有習慣，要求行政部門依該條例第14條之規定，限期於6個月內訂定「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，以保障原住民族權益。

內政部警政署為因應立法要求，旋依前於72年至85年間，派員至8個縣市原住民部落實地訪視之結果，認以粗糙之方法製造結構簡單之土造前膛槍規格，係我國法令許可生活習慣特殊國民生活工具所用之獵槍，並於86年3月24日由內政部以台內警字第8670274號令訂定發布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」（業於91年10月30日廢止），於該辦法第3條第2項、第3項規定：「所稱獵槍……指本條例第四條所列獵槍……且專供生活習慣特殊國民漁獵、祭典等生活工具。」

、「獵槍以自製或繼承他人自製者為限。」

此為獵槍限於「自製」，首次出現於我國之相關法規。

㈢綜合上開歷史觀察，臺灣原住民族並無自製獵槍之傳統文化。

內政部警政署派員至原住民部落訪視結果，發現以粗糙之方法製造結構簡單之土造前膛槍，實係政府查禁原住民族使用制式霰彈槍、空氣槍後，原住民族為狩獵之需所為之權宜措施。

原判決以被告持有之土造長槍，並非「以原住民文化所允許之方式」所製造，論以刑責，未究明原住民族早已使用外來之當代槍枝進行狩獵，而無自製獵槍之文化，無異於要求原住民只能使用危險性極高的舊式土製獵槍，顯然忽略釋字第803號解釋對於「安全性」之考量與要求，而與憲法保障人民生命權、身體權之旨有違。

二、自製獵槍之解釋及適用情形㈠釋字第803號解釋文第1段先就槍砲條例第20條第1項有關自製獵槍除罪範圍之規定，揭示其尚不生違反憲法比例原則之問題，所稱自製獵槍一詞，亦與法律明確性原則無違之旨。

並於其理由書第30段敘明：「其中『自製之獵槍』一詞，尚非罕見或一般人難以客觀理解之用語，法院自得本其文義與立法目的，依文義解釋、歷史解釋、體系解釋等法律解釋方法，適當闡明其意涵而為適用。」

㈡槍砲條例所規範之槍砲，並無自製獵槍之定義性規定，內政部於103年6月10日依槍砲條例第20條第3項之授權而修正發布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款雖就自製獵槍之用詞予以定義。

然釋字第803號解釋理由書第33段已揭示內政部上開關於自製獵槍之規格與製作過程所為之規範，應符合前揭所述使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求之旨，第34段復針對上開規定指明：「僅將自製之獵槍限縮於須逐次由槍口裝填黑色火藥之單發前膛槍及使用打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆（即工業用底火，俗稱喜得釘）之『準後膛槍』，且其填充物僅以非制式子彈為限，構造尚屬粗糙。

更因其法定規格與原住民自製能力之限制而難有合宜之保險設計，且自製獵槍製作後未經膛壓驗證測試，於槍枝製作不良時，即可能引發膛炸、誤擊或擦槍走火造成死傷等事件……就自製之獵槍，限於申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力之製作，而未基於安全性及穩定性之考量，為相關之輔助機制；

且未對原住民自製之獵槍建立完整之安全驗證制度及安全使用訓練機制……對於自製獵槍之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。

有關機關應至遲自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨儘速檢討修正，就上開規範不足之部分，訂定符合憲法保障原住民得安全從事合法狩獵活動之自製獵槍之定義性規範。」

等旨。

準此，法院判斷原住民持有之槍枝是否符合自製獵槍之意義，允宜本於保障人民生命權、身體權及原住民族從事狩獵活動之文化權利，而為適當之解釋。

㈢槍砲條例關於槍砲之認定，有所謂制式、非制式之區分，係於109年6月10日修正公布時所新增。

審酌釋字第803號解釋理由書第27段提及：「立法者衡酌原住民以槍枝供作生活工具之用之合理範圍，以及原住民自製之獵槍，其結構、性能及殺傷力，多不及制式獵槍，對社會秩序可能之影響等相關因素所為立法政策之選擇，尚不生牴觸憲法之疑慮。」

之旨。

槍砲條例第20條所稱自製獵槍之解釋範圍，應將「制式獵槍」排除在外。

另考量國家對於原住民族文化所形成之狩獵特殊習慣予以保障，是保障原住民族從事狩獵活動之文化權利，不應限制原住民族固守過去生活使用之器具。

原住民族有權選擇自己的族群生活方式，並享受科技帶來之進步，使用更為安全之狩獵工具，延續其狩獵文化。

法院於是類案件之判斷，除法律另有明文之限制外，不得禁止原住民族於其從事傳統文化之狩獵活動時，持以科技進步之工藝技術製造之自製獵槍。

㈣原住民族個人並非均懂得獵槍之製造技術，亦非均有資力購買製造獵槍之相關設備或委請他人製造。

倘將自製獵槍，侷限於「自製自用」一端，將影響青少年或無資力之原住民學習對動物、山林與生態環境之經驗、生活技能與傳統知識，阻礙其等對所屬部落族群之認同，不利於原住民族狩獵文化之永續發展。

惟是，自製獵槍，自應包括「他製己用」、「自製他用」之情形。

至於槍枝可否使用制式子彈，尚非判斷是否為自製獵槍之標準。

三、原住民持有自製獵槍之「使用目的」，應以與其傳統習俗文化有關者為限；

持有自製獵槍之「使用場域」，應限於原住民族地區或經中央原住民族主管機關公告之海域㈠槍砲條例第20條第1項，係於86年11月24日修正公布該條例時所新增，當時規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」

依其立法理由，已明白指出原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具。

法條關於「供作生活工具之用者」一詞，迄今未曾變更。

考量原住民之人身安全及從事狩獵活動之文化權利，只要原住民持有自製獵槍之目的，係與其傳統習俗文化有關，例如非營利目的供作狩獵之用，應符合刑事免責要件。

㈡原住民族基本法第19條規定，原住民以傳統文化、祭儀或自用目的，獵捕野生動物之場域，限於原住民族地區或經中央原住民族主管機關公告之海域。

原住民持有自製獵槍以同一目的，獵捕野生動物之合法場域，亦應為同一解釋。

㈢原住民持有自製獵槍之「使用目的」，如與其傳統習俗文化無關；

或持有自製獵槍之「使用場域」，不在原住民族地區或經中央原住民族主管機關公告之海域，則均不在刑事免責之列，自屬當然。

四、綜上，原判決認定被告持有之系爭槍枝為土造長槍，並非制式獵槍，係在原住民族地區所拾得，屬上開「他製己用」之情形，被告係供家人食用之非營利目的，持以前往屬於原住民族地區之林班地，獵殺系爭動物等情。

參照前開說明，雖未事先取得許可，仍不適用槍砲條例有關刑罰之規定。

肆、關於非法獵捕保育類動物部分

一、臺灣原住民族之狩獵文化，係視狩獵為生活必要、價值正當、識別族群之生活與思考方式，所形成之特殊文化；

狩獵活動之進行，存有各種規範與禁忌，基於原住民族之自決權，本當尊重㈠原住民族狩獵傳統，學習的不僅是狩獵知識與技巧，還包括對環境與氣候變化的瞭解、各種動物習性、足跡、獵徑之分辨，並以尊敬自然與畏懼自然的態度，學習與山、森林、野生動物共同生存，蘊育出視狩獵為生活必要、價值正當、識別族群之生活與思考方式，形成其人、物（包含動、植物）及土地相連結的特殊文化。

㈡依學者之觀察及研究，原住民族進行狩獵活動存有各種規範與禁忌。

例如：動物繁殖期不要狩獵，讓動物休生養息，儘可能讓其數量繁盛；

若是獵到懷孕、幼小的動物，儘可能放生；

捕獵所獲數量足夠部落族人所需，就不能繼續大肆濫捕；

在出獵期間不可亂開玩笑、說大話、不能談論獵得獵物的多寡、必須聽從獵隊領導的指示；

每個部落都有自己的獵區，若追捕過程中，獵物跑到其他部落的獵區，就不可再繼續追逐下去；

狩獵時會打獵到什麼獵物，都是恩賜，不可浪費；

對於獵殺的動物，在其死亡之前，會對獵物加以感謝；

獵到獵物的獵人不能自私和埋怨，獵物是家族的，必須在部落共享；

每一次打獵到什麼獵物，事先不可預測也不能探知，這樣的行為是對土地與自然的不知感恩，祖靈會把他打獵的權利拿走，使他再也打不到獵物等等。

原住民族長久以來，對於山林中之野生動物之利用，既源於原住民族的傳統自然生態與文化知識，並存有各種規範與禁忌，基於原住民族之自決權，本當尊重。

二、獵捕、宰殺保育類野生動物，不具備野保法第18條第1項第1款之條件，依同法第41條第1項第1款規定處以刑罰，係對於一般人民之規範依野保法第41條第1項第1款之規定，未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金。

同法第18條第1項第1款則規定：保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。

但族群量逾越環境容許量者，不在此限。

均屬對於一般人民之規範。

三、就原住民族而言，野保法第21條之1第1項允許其基於傳統文化、祭儀目的，獵捕、宰殺或利用野生動物，不受同法第18條第1項第1款之限制；

釋字第803號解釋文亦揭示野保法第21條之1第1項規定所指傳統文化，包括非營利性自用之情形。

條文所指之野生動物，解釋上應包括保育類㈠野保法第21條之1第1項明文規定：臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受同法第18條第1項規定之限制。

釋字第803號解釋文第3段復揭示：野保法第21條之1第1項所稱「傳統文化」，應包含原住民依其所屬部落族群所傳承之飲食與生活文化，而以自行獵獲之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利性自用之情形之旨。

野保法第21條之1第1項規定所指傳統文化，自包括非營利性自用之情形。

㈡野保法第4條規定，野生動物區分為保育類（指瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物）及一般類（指保育類以外之野生動物）兩種。

同法第21條之1第1項所稱之野生動物，既未侷限於一般類野生動物，依文義解釋，自應包括保育類野生動物。

倘不如此解釋，同法第21條之1第1項排除第18條第1項之限制，即失其意義。

㈢野保法第21條之1係於93年2月4日增訂公布，原住民族基本法係於94年2月5日制定公布，均係以保障原住民族狩獵文化為其立法目的。

參諸原住民族基本法第20條第1項、第23條明定政府承認原住民族土地及自然資源權利；

應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利等規定。

同法第19條既未將原住民族基於傳統文化、祭典或自用之非營利行為之獵捕「野生動物」區分種類，所指「野生動物」，依其立法目的及法條文義之解釋，自應包括保育類野生動物。

如是，對於野保法第21條之1與原住民族基本法第19條有關「野生動物」意義，自應為相同解釋。

㈣農委會及原民會會銜訂定發布之原住民族利用野生動物管理辦法，已詳細規範原住民獵捕野生動物的各項要件與限制，惟並未限制原住民族僅得獵捕「一般類野生動物」。

而其附表中所列得獵捕的野生動物種類，也同時包括一般類及保育類野生動物。

㈤論者有謂：釋字第803號解釋理由書第40段已揭示：「原住民基於傳統飲食與生活文化所為獵捕、宰殺或利用野生動物之行為，即使限於非營利性自用之需，仍將會對野生動物，尤其是保育類野生動物（包括瀕臨絕種、珍貴稀有及其他生存已面臨危機之應予保育之野生動物），造成相當大危害。

從而，立法者於規範原住民基於傳統飲食與生活文化下因非營利性自用之需而得獵捕、宰殺或利用野生動物之範圍時，除有特殊例外（例如野生動物族群量逾越環境容許量之情形），應不包括保育類野生動物；

於授權主管機關訂定原住民獵捕、宰殺或利用野生動物之管制規範之情形，主管機關應審慎衡酌野生動物之保育、物種多樣性之維護及自然生態之平衡等重大公共利益，尤其考慮其珍貴性、稀少性與存續危機之具體情形，就原住民基於傳統飲食與生活文化下因非營利性自用之需而申請獵捕、宰殺或利用保育類野生動物部分，採特別嚴格之管制手段，僅於特殊例外（例如野生動物族群量逾越環境容許量之情形），始得予許可，以求憲法上相關價值間之衡平。」

依上開解釋意旨，已足確認原住民族因非營利性自用之需而獵捕、宰殺或利用保育類野生動物，除非該保育類野生動物族群量逾越環境容許量，否則仍應構成野保法第41條第1項第1款之刑責之論點。

㈥惟上開論者見解，尚非可採。

其理由為：１、觀諸上開解釋理由書所用：「立法者於規範原住民……之範圍時，除有特殊例外……應不包括保育類野生動物」之文脈，並未直接宣告野保法第21條之1第1項之規定違憲，或揭示：「第21條之1第1項規定所稱之野生動物……應不包括保育類野生動物」等旨。

尚難認該解釋理由書意旨，係對於現行法之闡釋，據以推導出原住民族因非營利性自用之需，不得獵捕、宰殺或利用保育類野生動物，否則構成刑罰之結論。

２、針對上開㈤所示論者意見，憲法法庭112年憲裁字第30號裁定（按係從程序上裁定不受理）所附之不同意見書（謝大法官銘洋提出，許大法官宗力、許大法官志雄加入）中，亦認釋字803號解釋理由書第40段揭示之意旨，「一方面是對立法者未來立法規範時，或授權主管機關訂定相關管制規範時的指引；

另一方面也明示『除有特殊例外……應不包括保育類野生動物』，使立法者有一定的立法裁量空間，而非一律禁止……在立法者尚未立法制定前，直接解釋限縮原住民族基本法第19條的適用範圍而認為『基於非營利性自用之需，仍不得任意獵捕保育類野生動物』……忽略野保法第21條之1第1項明文規定台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要，不受第18條第1項規定（保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用）之限制，且既然不受第18條第1項規定限制，自亦不構成野保法第41條第1項第1款……所欲規範處罰的對象。」

等旨。

３、行政院會113年2月15日通過野保法中央主管機關農業部擬具的野保法部分條文修正草案。

修正重點包括該法第21條之1、第51條之1等規定。

並說明：⑴、關於第21條之1部分，配合原住民族基本法第19條規定及因應釋字第803號解釋意旨，增訂原住民族基於非營利自用而獵捕、宰殺或利用野生動物行為之規定，其申請核准或備查之情形、得獵捕、宰殺或利用「保育類」野生動物之必要情形、應檢附文件等，納入授權訂定辦法之事項，以符法律授權明確性原則。

⑵、關於第51條之1部分，增訂原住民族違反第21條之1第2項規定，獵捕、宰殺或利用「保育類」野生動物之行政罰，以尊重原住民族傳統文化、祭儀，並兼顧野生動物之保育。

核與憲法法庭上開裁定所附之不同意見書之意旨相符。

４、野保法第21條之1的規定，主要目的在於排除原住民族之刑事責任，具有除罪功能的要件。

法官對於該條規定之適用，應本於刑罰謙抑性原則，不應給予過多限制，以尊重原住民族傳統狩獵文化，並落實保障原住民從事狩獵活動之文化權利之憲法意旨。

四、綜上，本件被告為布農族人，所獵獲之系爭動物，係供其家人食用之非營利目的，且基於其傳統文化之需要，依野保法第21條之1第1項規定，不受同法第18條第1項之限制。

己、綜上各節，本件被告為山地原住民，未經許可持有系爭槍枝，在原住民族地區，以非營利之食用目的，獵捕系爭動物，依上開說明，原判決所認定被告非法持有系爭槍枝、非法獵殺系爭動物之行為，應均屬不罰。

第一審判決就被告之行為，論處其犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（想像競合犯侵占遺失物、非法持有子彈）、非法獵捕保育類野生動物各1罪刑，原判決予以維持，自非適法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由。

但此項違誤不影響事實之確定，本院可據以為裁判。

應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，並就被告被訴非法持有槍枝及非法獵捕保育類動物部分改判諭知無罪，以資糾正。

至被告被訴非法持有系爭槍枝、非法獵殺系爭動物部分既諭知無罪，則其所涉侵占遺失物、非法持有子彈部分無想像競合犯之裁判上一罪關係，又未據檢察官提起公訴，自非本案起訴書之起訴效力所及，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第301條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日