最高法院刑事-TPSM,111,台非,123,20221102,1

最高法院刑事判決
111年度台非字第123號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 劉博承




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣新北地方法院中華民國110年3月31日確定裁定（110年度聲字第533號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署110年度執聲字第254號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

劉博承所犯如附件一覽表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判執行刑之總合，即屬違背法令，有最高法院110年台非字第115號判決可資參照。

經查：被告劉博承先後犯如原裁定附表所示違反毒品危害防制條例等8罪（詳如附件）。

其中原裁定附表編號（下僅稱編號）1至5號所示5罪，前經原法院於109年11月16日，以109年度聲字4187號，裁定應執行有期徒刑1年10月，並於109年12月15日確定在案。

另被告復犯編號6至8所示違反毒品危害防制條例等3罪，經原法院於109年6月12日，以108年度簡字第4490號判決，各處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年，被告於109年10月19日撤回第二審上訴而告確定。

有各該案卷足稽。

嗣被告所犯編號6至8所示之3罪，與編號1至5號所示5罪，亦符合定應執行刑之要件，再經原法院於110年3月31日，以原裁定就該8罪定應執行刑有期徒刑3年確定，亦有該案卷可證。

然被告所犯編號1至5所示之罪既先經原法院裁定應執行有期徒刑1年10月，其後再與編號6至8所示之罪（執行刑為有期徒刑1年）合併定應執行刑，其裁量所定之刑期，自不得較重於前定執行刑1年10月加計該判決執行刑1年之總合2年10月（計算式：1年10月＋1年＝2年10月）。

詎原裁定竟諭知應執行有期徒刑3年，揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

貳、本院按：

一、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。

故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定之應執行刑之總和，即違反上開原則，而有適用法則不當之違背法令。

二、本件被告劉博承犯如附件所示一覽表（下稱附表）編號1至8之罪，先後經判處如附表所示之刑確定；

其中編號1至5所示之罪，前經臺灣新北地方法院以109年度聲字第4187號裁定，就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；

另編號6至8所示之罪，前經同院以108年度簡字第4490號判決定應執行刑為有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決、裁定附卷可稽。

原確定裁定雖已就上情予以審酌，然仍就附表編號1至8所示各罪所處有期徒刑部分，合併定應執行有期徒刑3年，已逾附表編號1至5部分已定之應執行刑有期徒刑1年10月，與附表編號6至8部分已定之應執行刑有期徒刑1年，兩者加計之總和有期徒刑2年10月，依上述說明，與不利益變更禁止原則相悖，而有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨指原裁定結果違背法令，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，依法酌情，改判如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲
法 官 莊 松 泉
法 官 周 盈 文
法 官 林 庚 棟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日