最高法院刑事-TPSM,111,台非,147,20221124,1

最高法院刑事判決
111年度台非字第147號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李政榮


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高 雄地方法院中華民國98年7月29日第一審刑事確定判決（98年度審訴字第2249號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署98年度毒偵字第2793號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。

刑事訴訟法第378條、第379條第10款分別定有明文。

又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。

是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實。

法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。

如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

本件被告曾於95年間犯公共危險罪，經臺灣臺南地方法院以95年度交簡字第1173號判處罰金10000元確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。

被告上開案件未受徒刑之執行完畢，其再犯本件之罪，應不構成累犯。

第一審法院疏未審酌上開卷附資料，亦未加以調查，逕論被告以累犯，適用刑法第47條加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。

案經被告上訴，原審亦未詳加調查，遽依被告之陳述，駁回其上訴而未予糾正，同屬違誤。

案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟」等語。

二、本院按：科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，如有不合，固屬判決理由矛盾；

但判決理由矛盾，必致適用法令違誤，而屬判決違背法令，或其理由矛盾，雖未致適用法令違誤，然對於判決仍有若干影響，屬於訴訟程序違背法令者，方得提起非常上訴；

若其理由矛盾，但對於判決不生任何影響，例如確定判決之主文用語雖欠允當或妥適，但其所載之事實與敘明之理由及所援用之法條皆無錯誤，對於全案情節及判決本旨均無影響時，即不屬於刑事訴訟法第441條所稱審判違背法令及同法第447條第1項第1款所列判決違背法令暨同條項第2款所謂訴訟程序違背法令之範圍，不得據以提起非常上訴。

查本件原確定判決所憑之起訴書並無被告李政榮為累犯之相關記載，原確定判決之犯罪事實要旨係記載「李政榮曾因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第1027號裁定其觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，而於民國98年1月15日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第593號為不起訴之處分確定。

詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月3日15時20分許為警採集尿液時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），在高雄縣某處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。

嗣於98年4月3日12時許，為警於高雄縣大寮鄉拷潭段278之211地號搜索時查獲，經警扣得其持有之海洛因13包、甲基安非他命4包（重量均如原確定判決主文所示），及其所有供施用海洛因用之分裝杓6支、分裝袋33只、供施用甲基安非他命用之吸食器3只。」

、處罰條文係記載「毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款」。

是原確定判決並未記載被告有構成累犯之事實，其理由欄亦未敘明被告成立累犯應加重其刑之旨，亦無援引或適用刑法第47條關於累犯規定之條文，且就被告所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，所宣告之刑為施用第一級毒品罪之最低度刑，顯未依累犯規定加重其刑。

又原確定判決於被告另犯之施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準之主文，亦無「累犯」之記載，有原確定判決可稽。

是以原確定判決之事實及理由，既均未認定被告就施用第一級毒品罪部分成立累犯，所量處刑度亦未援用累犯規定加重其刑，該部分即無適用累犯法令違誤加重被告刑責之情形，則其就被告犯施用第一級毒品罪部分，主文記載「累犯」二字，顯係出於贅載，縱有欠當，對於本案情節與判決意旨尚無影響，依前開說明，不得執為非常上訴之理由。

原確定判決就被告施用第一級毒品罪部分既無違誤，就被告另犯之施用第二級毒品罪部分，主文未認定其為「累犯」，亦無違誤，所據以酌定之應執行刑，更無錯誤可言。

且原確定判決未據檢察官及被告提起上訴而確定，有被告前案紀錄表及本件聲請非常上訴所附本案執行卷宗可稽，本件非常上訴理由謂「案經被告上訴，原審亦未詳加調查，遽依被告之陳述，駁回其上訴而未予糾正，同屬違誤。」

等語顯有誤解。

非常上訴意旨猶執前開情詞，指摘原確定判決違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日