最高法院刑事-TPSM,112,台上,102,20230420,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第102號
上 訴 人 李宗榮




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月6日第二審判決（111年度上訴字第2685號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第13398號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李宗榮有如其事實欄所載，持有第二級毒品甲基安非他命5包合計純質淨重118.7公克（驗餘總淨重127.52公克，下稱本件甲基安非他命）之犯行，因而維持第一審論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑1年4月，並宣告上開扣案甲基安非他命5包均沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件警方意圖規避法官之事前審查，刻意違反強制處分須遵守法官保留之令狀原則而逕對伊非法搜索，侵害伊受憲法保障之隱私權，且危害伊訴訟防禦權之行使，若警方依循法定程序蒐證，顯難以查扣伊所持有之本件甲基安非他命；

又伊持有本件甲基安非他命係供自己施用，並非供轉讓或販賣，充其量僅危害自身健康，並未對他人法益或社會治安造成危害，倘准許本件警方違法搜索所取得之毒品具有證據能力，而得採為認定伊犯罪之證據，無異於向警察宣示為打擊犯罪，盡可任意逕對民眾非法搜索，殊嫌不當。

再參諸新北市政府警察局新莊分局回覆伊陳情之書函，亦敘明該警分局所屬福營派出所之警員，關於本案之執法程序存在適法性爭議，故將加強宣教並督飭檢討改進，以強化並精進執法之專業素養與技巧等旨，足見本件甲基安非他命確係警方違法搜索所取得之證據，包括內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）檢驗上開甲基安非他命所出具之毒品鑑定書，均不具有得作為本案事實認定基礎之適法證據能力，而於排除上開證據資料後，並無證據可資證明伊有本件被訴非法持有逾法定重量第二級毒品之犯行，自應諭知伊無罪之判決。

詎原審未詳查釐清上述情事，並為正確之斟酌權衡判斷，竟認為本件扣案之甲基安非他命暨其毒品鑑定書均具有證據能力，並採為認定伊犯罪之證據，而對伊為本件論罪科刑之判決，洵屬違誤。

其次，警方所查扣之本件甲基安非他命5包，係施文欽所遺留在伊所駕駛之00-0000號自用小客車內，伊對此毫不知情，此業據證人施文欽在第一審到庭具結證述明確，可佐伊所辯上情非虛。

乃原審未予詳查究明，徒以施文欽係經伊囑人勾串後，始證述上揭為助伊脫罪之不實迴護情詞而不予採信，亦屬失當云云。

三、惟查：

㈠、刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，揭櫫取證程序之瑕疵並不必然導致證據使用之禁止，故違背法定程序所取得之證據是否禁止使用，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現真實，應由法院於個案審理中，斟酌上開規定立法理由所揭示之諸項情形，就個人基本權利之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則客觀判斷應否賦予其具有適法之證據能力。

原判決以上訴人所持有本件甲基安非他命遭警方查扣之過程略為：上訴人原係因駕駛00-0000號自用小客車違規闖越紅燈號誌遭警員林敬修攔停，經目視察察覺車內副駕駛座上之釣竿袋可疑，於徵得上訴人同意警方觸摸後，並詢問上訴人其內容物為何，上訴人遂自行開袋而查獲其內所藏放之疑似違禁槍枝，林敬修隨即通報警力支援，嗣警員丁孟穎等人到場徵詢上訴人願否自行開啟車內中央扶手置物箱受檢，經上訴人初確以口頭回應「你們自己開」一語，遂開啟該置物箱，因而查獲上訴人所持有之本件甲基安非他命5包扣案等情，認為警方係在上訴人疑似非法持有違禁槍枝，且起初同意警方開啟其所駕車輛中央扶手置物箱後隨即拒絕，於客觀上有相當理由可疑其另有犯罪隱情等情況下，始逕行開啟上開置物箱，固未經依法聲請法院核發搜索票即實施搜索而查扣上開毒品，以致對於上訴人之隱私權有所侵害，然警方尚非無來由地刻意違法搜索，主觀之違法意圖尚不明顯，且搜索之範圍暨所施加之強制力甚小，客觀之違法情節亦非嚴重，至禁止該等偶然且非常態性地違背法定程序所取得證據於訴訟上使用，對於抑制警方故意重施故技違法蒐證之效果並不顯著；

再警方所查扣之本件甲基安非他命5包，在本案中之證據屬性為證物，主要係以其物品之存在與狀態而對於待證事實產生證明作用，不因蒐證程序之適法與否而變易其原本之證明特性，對於上訴人訴訟防禦權行使之不利益影響難謂重大，復參酌上訴人持有本件大量且純度甚高甲基安非他命之行為，具有危害社會治安之高度危險，在警方僅係短暫攔停上訴人所駕車輛之情況下，前開毒品恐因上訴人駕車駛離而佚失甚或遭湮滅，而非無即時加以查扣之必要性；

況警方於開啟上述置物箱時，依當下已先查獲上訴人疑似持有具備違禁槍枝外觀之所謂鎮暴槍等情境，以及據此所產生上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行之客觀合理懷疑，本非不得以其為（準）現行犯而依刑事訴訟法第88條之規定當場逮捕後，並依同法第130條關於附帶逕行搜索之規定，搜索上訴人隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，最終亦必然可因合法搜索而查扣本件甲基安非他命。

且本件若僅因警方蒐證程序之輕微瑕疵，遽行排除前開毒品之證據能力，以致上訴人僥倖脫免刑罰，對於審判之公平正義及民眾之法信賴感受皆屬有害，綜上審酌人權保障私益及犯罪防制公益之均衡維護，應認警方所查扣上訴人持有之本件甲基安非他命5包合計純質淨重118.7公克（驗餘總淨重127.52公克），暨經送刑事警察局鑑驗其毒性品項與級別所出具之毒品鑑定書均具有證據能力，而得採為本案事實認定之基礎。

對於上訴人在原審辯稱：本件扣案甲基安非他命暨其毒品鑑定結果，俱屬警方違法搜索直接所得暨間接衍生之證據，經依刑事訴訟法第158條之4規定意旨審酌後，應認均不具有適法之證據能力而不得採為認定伊犯罪之證據云云，為何不足以憑採，亦指駁及說明其理由綦詳（見原判決第5頁第7行至第8頁第9行）。

核原判決對於本件扣案甲基安非他命5包暨其毒品鑑定結果，何以均具有證據能力而得以作為本案判斷之依據，已就警方因違背法定程序所取得之原始證據暨其派生之鑑定證據有無證據能力之審認，詳細斟酌實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序之主觀意圖與情節、如依法定程序有無發現該證據之必然性、禁止使用證據對於違法蒐證之預防效果、犯罪所生之危險或實害、上訴人受侵害權益之種類暨輕重，以及對其訴訟防禦權行使之不利益影響程度等情形而為判斷，尚難謂有何悖離體現刑事訴訟法第158條之4規定係兼顧法治程序與真實發現宗旨之情形。

本件上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執其不為原審所採之相同主張與陳詞，任意指摘原判決關於上揭證據資料是否具有適法證據能力之論斷違誤云云，依上述說明，要屬誤解，殊非第三審上訴之合法理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人確有本件被訴非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，已詳敘其憑據及理由；

對於上訴人就本件甲基安非他命之由來，或供稱係不詳姓名綽號「阿祥」之人，或改稱係真實姓名不詳之友人「黃智鴻」，後稱係施文欽所有云云，所述反覆不一；

而證人施文欽證稱：伊將純質淨重約118公克之甲基安非他命遺落在上訴人所駕駛前揭車輛之副駕駛座腳踏墊上云云，不唯與一般人鮮少透過高度精密之科學儀器精細量測所持有毒品之純度暨其純質淨重，而多以是否含包裝袋之毛重或淨重粗略描述毒品重量之常情乖違，且關於本件甲基安非他命遺落在上開車輛副駕駛座腳踏墊上一節，亦與警方係在該車中央扶手置物箱起獲該毒品之位置迥異，因認上訴人及施文欽所為之上揭辯解與證述，分別係卸責與迴護之不實情詞而均不足以採信，亦依卷證資料詳予指駁及說明（見原判決第9頁第4行至第12頁第13行），核其論斷尚無違經驗、論理及相關證據法則。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷與說明於不顧，猶以前揭不為原審所採信之泛詞，任意指摘原判決違誤，自非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，重為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何信慶
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 4 月 24 日