最高法院刑事-TPSM,112,台上,1087,20230920,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1087號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官呂建興
上 訴 人
即 被 告 許金龍


選任辯護人 絲漢德律師
張簡勵如律師
劉仁閔律師
上 訴 人
（ 被 告 ） 李柏衡



選任辯護人 王子文律師
上 訴 人
即 被 告 鄭鵬基


選任辯護人 李傳侯律師
被 告 謝東波


選任辯護人 黃文昌律師
被 告 潘彥州


選任辯護人 施宣旭律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月10日第二審更審判決（109年度金上重更一字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24416號，106年度偵字第2855、2856號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

貳、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告許金龍、上訴人李柏衡、被告謝東波有罪部分，及上訴人即被告鄭鵬基除已確定之操縱股價與記載帳簿不實之論罪科刑外之有罪部分，暨被告潘彥州部分之不當有罪判決，改判分別論處許金龍犯如原判決主文附表（下稱附表）壹編號1至8所示各罪刑並定應執行刑及諭知相關沒收、追徵，鄭鵬基如附表貳編號1、2所示2罪刑並定應執行刑，及李柏衡共同法人之行為負責人犯證券交易法第174條第1項第5款之記載帳簿不實罪刑並諭知附支付公庫金條件之緩刑宣告，暨謝東波共同與法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪刑並諭知緩刑宣告；

另改判分別諭知許金龍、謝東波被訴非常規交易、特別背信罪部分，潘彥州被訴部分及許金龍被訴財報不實部分（即第一審判決論罪科刑對照表一許金龍編號6、編號10、編號11、表三謝東波編號2、表五潘彥州）部分均無罪。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

參、經查：

一、許金龍上訴部分：

(一)關於違法私募之財務業務文件內容不實部分：1.發行人依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；

私募之公開發行股票公司應於股款或價款繳納完成日起15日內，檢附相關書件，報請主管機關備查，證券交易法第20條第2項、第43條之6第5項分別定有明文。

又為確保私募資訊之真實完整，期能充分揭露，即時且正確公開足以誤導利害關係人判斷與決策之資訊，以增進公共利益，公開發行公司依主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）訂頒「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」規定，將私募有價證券資訊輸入公開資訊觀測站，公告私募股款繳納完成日、私募對象、股數及金額等相關訊息，即屬已完成證券交易法第43條之6規定將應公告私募有價證券之財務業務文件報請主管機關備查之程序，而前揭關於私募對象揭露之規範模式，其資訊公開及正確性影響投資人對於公司財務狀況之判斷具有重大性，屬上開財務業務文件之重要事項；

然此並非直接以違反上開注意事項作為犯罪構成要件，而係用以補充作為判斷發行人依證券交易法第43條之6規定辦理私募時應報請金管會備查程序所檢附相關書件，其內容是否符合依規定應公告之財務業務文件及有否虛偽或隱匿之參考標準，自與法律保留原則或再授權禁止原則無違。

2.原判決已說明樂陞科技股份有限公司（自民國100年8月3日起為股票公開發行之上櫃公司，下稱樂陞公司）係依證券交易法公開發行股票之公司，為同法第5條所定義之發行人，於辦理私募有價證券時，應依證券交易法第43條之6第1項規定將「符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金」與「該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人」等特定投資人身分予以分列，然於申報公告應募人身分時，故為隱匿實際參與私募之應募人實為內部人即樂陞公司董事長許金龍，並於公開資訊觀測站為公開說明時隱匿上情，有各次公告在卷可憑。

又本案各次私募均在許金龍安排下臨時成立或對外借用他公司名義，或以許金龍原得以實際掌控之公司參與，各該公司或基金之負責人對於參與私募基金之來源並不清楚，其中黃文鴻、郭特利固然表示有意願參與投資，惟不代表其等係以百尺竿頭數位娛樂有限公司（下稱百尺竿頭公司）或Triple Success Asia Limited公司與Triple Collaboration Investment Limited公司名義投資，且依上開2人證述內容，均顯示其等僅係前開公司之掛名負責人，所投資之金額與前開公司募資之金額差距甚多並均交付許金龍，甚至郭特利是在私募已經完成後才交付當初同意投資之新臺幣（下同）3100萬元，其他大都由許金龍對外籌得；

私募取得之股票甚且由許金龍隨意對外聲稱是替投資人「代持」甚或設質給他人，均可見參與私募之公司或基金均非樂陞公司股東臨時會中所指之策略性投資人認購，實際上為內部人參與私募後，於依證券交易法規定申報或公告時，就此一重大事項亦故為隱匿而未據實揭露，而有違反證券交易法第20條第2項、第43條之6第1項之規定，其行為負責人即應依同法第179條、第171條第1項第1款之規定論處。

且「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」作為填補辦理私募有價證券之申報及公告事項，亦行之有年，非發行人所不可預見之行政規則內容，從前揭有關於私募對象揭露要求、立法目的，主管機關並採取特定身分揭露之規範模式，可認屬上開財務業務文件之重要事項，其資訊公開及正確性並會影響投資人對於公司財務狀況之判斷而具有重大性，而許金龍既為內部人，採取排除原股東及員工優先認購權利方式進行私募，然未據實揭露並申報公告，其後復將持有前揭私募股票之控制權後有將股權移轉他人，部分因而取得價差，足見該違法私募係基於為自己取得私募股權之不法利益而為違背職務之行為各等旨。

所為論斷，經核於法並無違誤。

許金龍上訴意旨仍持己見指摘原判決認定各次私募應募者均為其所利用之名義，且未據實揭露輸入公開資訊觀測站，並依性質上屬行政規則之公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項規定，認定屬證券交易法第20條第2項規定應申報或公告之財務業務文件，已逾越法條文義及規範目的，而違反罪刑法定原則云云，核均係就原判決已論說明白事項，任指為違法，自非適法之上訴第三審理由。

3.原判決並敘明許金龍就其犯罪事實壹之一、二、四、五分別因處分私募股權之所得412,378,300元、213,300,000元、125,800,000元、459,900,000元，雖均逾1億元，惟此部分所得係取得私募股票後再行處分之背信未遂所得，與所犯證券交易法第171條第1項第1款之財務業務文件內容不實罪間並無因果關聯，亦非無控制權之謝東波、鄭鵬基所得預見，無從依據同法第171條第7項諭知沒收，應回歸刑法沒收規定，依刑法第38條之1第2、3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。

許金龍上訴意旨仍爭執原判決認其假借私募名義圖利自己，並將與本案犯罪事實及不法性無因果關係之另行處分各次私募股票已實際取得獲利，認定均歸許金龍所有而宣告沒收要屬違法云云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘，徒以自己之說詞，就相同之證據為不同之評價，任意指為違法，同非適法之上訴第三審理由。

(二)關於公開收購詐偽部分：1.有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項定有明文。

又公開收購為不經由有價證券集中交易市場或證券商營業處所，對非特定人為公開收購公開發行公司之有價證券，自屬有價證券之買賣行為。

依證券交易法第43條之2第1項、第43條之5第1項規定及其立法理由所示，為維護應賣人之權益，有關公開收購條件之變更若不利於應賣人，不得為之；

且公開收購申報後，公開收購人應依申報內容進行收購，收購人不得任意停止公開收購之進行。

因而公開收購除涉及公開發行公司股權結構變化外，有關公開收購之價格、數量及期間等，亦會影響市場供求，是除不得為不利於應賣人之條件變更外，不得有特別情事經主管機關核准者外，不得停止公開收購之進行，故公開收購人本應確保公開收購之資金來源能於公開收購條件成就後，依公告條件完成交割，此屬公開收購之強制要求，自應以確定可到位資金進行公開收購，以避免違反前揭規定之高度風險；

而主管機關若已就資金內容要求說明，行為人故為隱匿或提出虛偽說明資金來源可靠性，進而規避監理，並對外公告使人誤認資金來源無虞之內容，自屬構成有價證券之買賣資訊不實之情。

原判決已說明從許金龍上開各次私募之過程，如何勾稽卷證資料，認定許金龍有以他人名義登記為公司負責人，卻仍得實質掌控公司之情形，樫埜由昭(日本國人，通緝中）亦曾擔任許金龍實質掌控之公司之掛名負責人，而其與許金龍互相有一定信賴關係，尚不得以吳筱涵保管文件，遽認百尺竿頭公司之實質控制權已經由許金龍、王佶（大陸地區人民，通緝中）這方移給樫埜由昭之論據。

並詳為載敘如何認定王佶應為本件公開收購之唯一出資者，其並未將百尺竿頭公司及其母公司之實質控制權移由樫埜由昭掌控，至英屬維京群島商億豪投資有限公司（Billion Pride Investment Limited，下稱億豪投資公司）、英屬維京群島商億豪控股有限公司（Billion Pride Holdings Limited，下稱億豪控股公司）其負責人雖為陳秀戀，後變更為余瑞雯、樫埜由昭，然居中聯繫者係王佶旗下之林淑娟，依林淑娟等人供述，足認王佶雖非上述公司形式上負責人，卻實際操控該等公司財務、營運及人事方針，具備實質控制力之憑據。

許金龍上訴意旨泛稱原判決認定本案具有資金未到位之重大風險，與相關證據不符，有判決理由不備及認定事實未憑證據等違法；

另關於王佶是否有出資意願之認定，亦有判決理由前後矛盾云云，核係持憑己意而為單純否認犯罪事實之爭辯，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，亦非適法之第三審上訴理由。

2.原判決已說明許金龍如何刻意隱匿其與王佶協議進行公開收購案件之事實，另安排樫埜由昭擔任收購方之名義負責人，虛以王佶已經願意以購買Oak Field基金（以樫埜由昭擔任無限責任合夥人，林宗漢〈通緝中〉所設立之境外公司Lin and Company為有限責任合夥人之架構所設立Oak Field基金之公司債方式為投資，而隱匿王佶並未實際簽署公司債合約，及樫埜由昭僅係百尺竿頭公司、億豪投資公司與其100%持股股東億豪控股公司之人頭負責人，從未提出任何資金證明，無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款之訊息，並以上開不實之事欺瞞金融監督管理委員會證券期貨局及經濟部投資審議委員會，而由不具實質控制力之樫埜由昭出面表示要公開收購樂陞公司，然實際上未能確保資金到位而未予揭露，致使應賣人不知上情而承受公開收購不利條件變更甚或是停止公開收購之鉅大風險，於非特定人參與應賣後，果因資金不足且於未經主管機關核准下，自行停止公開收購之進行。

是許金龍、樫埜由昭、王佶及林宗漢（通緝中）所為，自屬於在公開收購過程中提供虛偽資訊，未據實揭露公開收購之給付應賣人款項撥動有鉅大風險，致使證券市場之一般投資人產生誤信，且足以影響對投資決策之判斷，已構成有價證券之買賣資訊不實致他人誤信之犯行，該當證券交易法第20條第1項之構成要件。

至原判決犯罪事實欄乙、貳標題之犯罪事實貳所載：共同於公開收購案件中「日資為名、陸資為實」之方式，以百尺竿頭公司名義隱匿資金未到位重大風險之事實，已註明此即起訴書事實五之㈠至㈦部分，並依本院前次發回意旨，詳敘如何認定許金龍等人隱匿資金未到位重大風險之事實，並於理由內加以論述。

此乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定上開犯行，衡諸經驗法則與論理法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦無未受請求之事項予以判決或訴外裁判等違誤。

許金龍上訴意旨指摘原判決係擴及起訴書與歷審判決書記載以外之事實，逕自變更犯罪事實而為判決云云，核係徒憑己意，就原判決已論斷事項，擷取片斷標題及用語再事爭執，同非適法之上訴第三審理由。

(三)關於炒股及內線交易部分：1.證券交易法第155條第2項準用同條第1項第4款所規定於證券商營業處所買賣有價證券，不得有意圖抬高或壓低某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞之操縱股價炒作行為。

又所指「以高價買入或以低價賣出」之「高價」或「低價」，並非僵化地固守某特定價格為判斷基準，而應以相對性立場，即只要有可能達到相對於前盤成交價為高或為低、甚至能夠維持本應下跌或上漲之走勢於不動者，均屬之。

原判決已說明係綜合許金龍於原審審理時已坦承被訴違法炒作樂陞公司股票之犯行，佐以卷內證據資料，敘明如何認定其操縱股價犯意與本案操作之帳戶及操作期間依據。

並載敘許金龍集團帳戶於分析期間之309個交易日內，係以追價（亦即消化市場委賣單而推升成交價格之方式而以高於或等於前盤揭示賣價委買）」作為認定「高價委買」之標準，如無此種情形，則均認定屬於「低價委買」；

另因以前盤揭示買價為委託賣價，會使前盤撮合後產生之未成交買單得以進一步撮合成交，而有逐步壓低股價之效果，因此以「委託賣價低於或等於前盤揭示買價（即五檔最高揭示買價）」作為認定「低價委賣」之標準，如無此種情形，即均認定屬於「高價委賣」；

至於當日上午9時前委託買賣及其後取消上午9時前之委託買賣單者，則另列為「盤前委託類型」，據以認定本案許金龍集團帳戶於分析期間，確有連續高價買入或低價賣出之行為。

且許金龍集團帳戶除有前述頻繁「高價委買」並以刻意「相對成交」之方式逐步墊高股價之行為外；

亦有於特定時點刻意「壓低股價」之行為，足認為其等係以「創造不實供需」之方式而破壞市場依真實供需形成價格之機制。

另許金龍集團帳戶亦有「大量委買減單」之異常情形，且其買賣成交情形及佔樂陞公司股票成交量之比例甚高有影響股價之虞，並有「預先於盤前各檔價位委買、委賣」之客觀情狀，而可於股價接近其委買及委賣單之委託價位時，自行為相反買賣而相對成交並影響股價，參以樂陞公司股票在上開期間內上之振幅、跌幅，均有成交量增加、價格跌幅明顯背離同類股、大盤走勢或劇烈波動等情形，致店頭市場之價格機能已遭破壞，自有影響市場秩序之虞，足認定該集團帳戶之支配者主觀上確有影響股價之意圖，許金龍此部分違法炒作樂陞公司股票之犯罪事證明確，犯行可以認定等旨。

核其論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

許金龍上訴意旨徒憑己意泛稱原審未詳查究明其究係為「維持」或「壓低」樂陞公司股價之認定云云，指摘原判決有證據調查職責未盡、違背經驗、論理法則及理由矛盾、欠備等違誤，核係就原判決已論說明白事項，就相同證據為不同評價，任指為違法，自非適法之上訴第三審理由。

2.證券交易法第157條之1之禁止內線交易罪，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。

故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。

是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件，亦不以該公司之股價因內部人之買入或賣出股票而影響股價為必要。

又證券交易法第157條之1第1項禁止內線交易規定，所稱「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；

其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之，同條第5項定有明文。

而行政機關依據委任立法制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻明確化，於不違背法律保留原則及不逸出法規範目的之範圍內，自得作為法院認定個案事實行為是否該當法律構成要件之判斷參考。

上開禁止內線交易之規定，明文禁止內部人等利用內部消息買賣公司股票，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息；

而所謂有重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於該條第5項為定義性規定，惟仍屬不確定之法律概念，乃增訂同項後段授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項，其修正立法說明：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。

故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。

另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。

準此，主管機關金管會乃據以制訂發布「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，嗣配合修法而將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱「重大消息管理辦法」，倘有符合該辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息。

原判決已說明係綜合許金龍於原審審理時已坦承被訴關於內線交易部分之犯罪事實，佐以卷內證據資料，敘明如何認定樂陞公司發動公開收購之決策、大致數量、大致預定價格、內部投資結構、預定使用國內公司，乃至於分工合作完成公開收購案之方法，在105年5月15日會議中業已確定清楚，業經潘彥州證述甚明，且有同日樫埜由昭以其為負責人之Grand Mobile公司與王佶簽立之英文備忘錄在卷可佐。

依金管會制訂發布之「重大消息管理辦法」第3條規定，所稱涉及該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，其中即包含被進行公開收購者。

是本件公開收購為影響發行公司股權結構及股票市場供求，足以影響公開市場投資人決策決定，自屬重大消息。

又重大消息明確成立之時點，依上開「重大消息管理辦法」第5條：「消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準」規定，而任何重大消息都有形成之過程，為貫徹禁止內線交易目的，應以特定消息在其形成過程中，依其具體情形，是否對投資人之投資決定具有重大影響力做為判斷標準。

經查，原判決已敘明105年5月15日雙方簽署備忘錄後未久，潘彥州隨即介紹吳筱涵代理收購方處理收購事宜，而許金龍亦隨即指示彭于璇滿足委託寶業聯合會計事務所會計師余煒楨於105年5月19日向新北市政府申請變更登記，此均經彭于璇、林淑娟、吳筱涵、余煒楨證述甚明，並有百尺竿頭公司105年5月19日變更登記申請書、105年5月20日及105年5月30日之有限公司變更登記表、百尺竿頭公司105年變更登記申請書在卷可證。

同時吳筱涵亦積極與中信銀綜合證券股份有限公司聯絡並向經濟部投資審議委員會申報等情，亦有該會相關函文、中銀法律事務所函文及附件投資架構圖、公開收購公開發行公司有價證券申報書、公開收購說明書及內容修正對照表、中銀法律事務所函文暨附件二「KASHINO YOSHIAKI之投資經歷與簡歷」、附件三「OAK FIELD INVESTMENT L.P.目前的有限合夥人及明細」等在卷可憑。

而許金龍既有參與協議及備忘錄製作，應認105年5月15日簽署備忘錄當日為證券交易法第157條之1所謂重大消息成立之時點，而為許金龍所知悉。

是許金龍利用公開收購之消息進行樂陞公司股票之買賣，已違反證券交易法第157條之1規定等旨。

核其論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡、採證違法、違反無罪推定、適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

許金龍上訴意旨泛言指摘原判決以105年5月15日簽署備忘錄時公開收購預定價額已確定清楚為由，認定該日為公開收購重大消息明確成立之時點，另對於公開收購預定收購價格之認定，卻未敘述該重大消息為何對投資人之投資決定具有重大影響，有判決理由矛盾、欠備等違誤云云，核係置原判決所為明白論斷於不顧，憑持己見，漫為指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

3.犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段固定有明文。

然所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。

卷查，原判決已說明許金龍於偵查、第一審及本院發回前原審均否認犯有原判決犯罪事實叄之違法炒作樂陞公司股票部分及犯罪事實肆之內線交易部分之犯行，而就辯護人所稱有關墊款圈購部分，許金龍於偵查中係供稱圈購後如何賣出要問楊博智才清楚，而未坦認利用內線消息從事交易之具體犯行；

另就打擊禿鷹說法，亦僅為表明其購買樂陞公司股票之行為動機，核與操縱股價之構成要件行為或整體犯罪架構之等主要事項為肯定供述有別，自與自白不符，無從依證券交易法第171條第5項前段規定減輕其刑等旨，經核於法並無不合。

許金龍上訴意旨仍指摘關於此部分原判決未適用證券交易法第171條第5項前段規定減輕其刑要屬違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。

4.證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；

至修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」

則為不法利得之沒收範圍。

參照第2項修正之立法理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（下稱犯罪規模），係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。

基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。

至上開犯罪規模計算，應視行為人已實現或未實現利得而定，前者，在消息公開後有再行賣出者或買入，採實際所得法，以前後交易股價之差額乘以股數計算之；

後者，在消息公開後皆未再行賣出或買入，採擬制所得法，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制價格，再以交易價格與擬制價格差額，乘以股數計算之。

且計算前述利得範圍，應扣除證券交易稅及手續費等稅費成本。

另為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人等之情形，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式，諭知沒收、追徵，以臻完備，並使被害人等於案件判決確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。

以上均為本院已一致之見解。

原判決已說明許金龍集團使用帳戶於104年6月1日至105年8月30日操縱樂陞公司股價因而獲取之財物或財產上利益為0元（詳見原判決附表伍所載）。

又許金龍自實際知悉樂陞公司簽署公開收購備忘錄後，自105年5月16日至同年月31日取得樂陞公司股票，因而犯內線交易罪獲取之財物或財產上利益為6,937,974元，未達前述1億元加重處罰條件。

（以上詳見原判決附表伍所載）。

至本案操縱股價罪、內線交易罪之犯罪所得6,937,974元（0+6,937,974=6,937,974），自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第2、3項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額各等旨，所為論斷，經核於法並無不合。

許金龍上訴意旨徒憑己意泛稱原審未詳予調查釐清本案相關連證券帳戶交易之關係人之證詞及辨明樂陞公司股票是否歸屬於許金龍及期間云云，指摘原判決有證據調查職責未盡、不適用法則及判決理由矛盾、欠備等違誤云云，核均係就原判決已論說明白事項，擷取片斷利己事證，就相同證據為不同評價，或就不影響判決結果之枝節事項再事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

(四)關於虛偽記載帳簿等業務文件內容不實部分：原判決已說明許金龍被訴與李柏衡、鄭鵬基（此部分業經其於本院發回前原審判決後上訴本院，後撤回上訴而確定）共同假借支付仲介服務費以開立不實統一發票向樂陞公司報帳核銷而侵占樂陞公司款項350萬元部分之犯行，因許金龍自93年1月1日起擔任樂陞公司之董事長，與自97年7月起至103年9月間止擔任樂陞公司之財務長之李柏衡，分別有簽核、動撥樂陞公司財務事項權限，均為證券交易法第179條所定之公司行為負責人，且與新基股份有限公司（下稱新基公司）負責人鄭鵬基均為商業負責人，從而許金龍共犯不實開立樂陞公司帳簿與傳票及新基公司發票部分，所為固亦違反商業會計法第71條第1款規定，然此應為證券交易法第174條第1項第5款、第179條之罪所吸收，不另論罪，公訴人認係犯商業會計法第71條第1款之罪，容有誤會，起訴法條應予變更，許金龍此部分犯行，應依想像競合犯從一重論以共同犯證券交易法第174條第1項第5款、第179條之罪等旨。

核其所為論斷說明，雖稍簡略，然於法仍無違誤，許金龍上訴意旨泛稱其並非新基公司負責人，就新基公司發票部分不構成犯罪云云，要屬誤解。

(五)關於原判決之審判長簽名部分： 審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；

裁判書之原本，應由為裁判之法官簽名；

審判長有事故不能簽名者，由資深法官附記其事由；

法官有事故者，由審判長附記其事由，刑事訴訟法第47條、第51條第2項定有明文。

本件係由原審審判長法官林婷立、法官吳麗英、呂煜仁於111年7月20日上午9時30分進行審理，並於同日下午言詞辯論終結，有審判筆錄可按（見原審金上重更一卷11第134頁）。

審判長法官林婷立既參與審判，則其於辯論終結後經評議而列名於判決書，再由資深法官依刑事訴訟法第51條第2項規定，於原判決附記其於111年8月31日職務調動不能親自簽名之事由，與上開規定相合。

許金龍上訴意旨執此指摘原判決有不符臺灣高等法院審判案件應以法官三人合議判決之法院組織不合法以及不符刑事訴訟法要求承審法官應於裁判書原本簽名之程序上違誤云云，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

二、李柏衡上訴部分：

(一)關於原判決論處李柏衡共同法人之行為負責人犯證券交易法第174條第1項第5款之記載帳簿不實罪部分，原判決已說明係綜合李柏衡之不利己陳述，許金龍於原審之自白，核與鄭鵬基、黃伊靖、曾文清、蔡岳霖於第一審證述情節相符，佐以卷附樂陞公司之財務長辦公室預支款項申請單、轉帳傳票、匯款予新基公司之中國信託商業銀行傳真交易指示申請書及帳戶明細、明細分類帳、聘用通知書影本、與新基公司之居間合約，新基公司之華泰銀行松德分行帳戶歷史交易明細資料、開立予樂陞公司之統一發票、匯款到蔡岳霖之華泰銀行跨行匯款申請書，余瑞雯與鄭鵬基間往來電子郵件內容列印資料，凱基證券公司函附之蔡岳霖於凱基證券松山分公司年度成交紀錄、更正帳號申請逐級審核表、更正帳號申請書等證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定李柏衡此部分犯行。

並敘明如何認定李柏衡自始即知悉許金龍要求支出新基公司之仲介服務費，係許金龍為履行要給李柏衡之股款承諾，從而李柏衡身為樂陞公司財務主管，有參與批核上開款項之權限，其明知上開款項並非為支付予鄭鵬基或新基公司之仲介費，其確有參與製作不實帳冊之主觀犯意之論據。

另就李柏衡否認犯罪之所辯，如何不足採信，及卷內其他有利之證據，如何不能採納各等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。

所為論斷，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

李柏衡上訴意旨指摘原判決關於其是否交易不實及主觀上是否知悉交易不實之記載，有理由欠備、矛盾云云，並非依據卷內資料具體指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

(二)刑事訴訟法第370條第1項規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（第一審）判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

此為不利益變更禁止原則之規定，茍檢察官為被告之不利益而上訴，或第一審判決適用法條有不當而撤銷第一審判決改判，即無該原則之適用。

至第二審判決倘經本院以違背法令撤銷發回更審，原第二審判決已因本院撤銷而不存在，即無拘束力，則更審之判決自不受本院發回前原第二審判決所定刑度之限制，此時不利益變更禁止原則所生之比較問題，係存在於發回更審後之第二審判決與原第一審判決間，縱發回後之更審判決所定刑度較重於業經撤銷之原第二審判決所定之刑度，但未逾原第一審判決所定之刑度，亦無違反不利益變更禁止可言。

卷查，原判決撤銷第一審關於論李柏衡以共同法人之行為負責人犯證券交易法第174條第1項第5款之記載帳簿不實罪所處有期徒刑1年4月之科刑判決，改判仍論處李柏衡共同法人之行為負責人犯證券交易法第174條第1項第5款之記載帳簿不實罪，處有期徒刑1年2月，緩刑4年，並應自判決確定之日起1年內，向國庫支付50萬元，已敘明係以李柏衡之責任為基礎，審酌其擔任樂陞公司財務長，聽命於許金龍指示，配合進行相關資金撥用，涉案程度較為輕微，及其素行尚可，有正當職業，碩士學歷之智識程度，及否認犯罪之犯後態度，暨其刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並諭知附支付公庫金緩刑宣告之理由，無違公平正義情形，核屬其刑罰裁量職權之適法行使，並未違法不利益變更禁止原則或罪刑相當原則，自不得指為違法。

李柏衡上訴意旨指摘原審諭知有期徒刑1年2月較重於本院發回前原審所處之有期徒刑1年1月，有理由不備及違反不利益變更禁止原則之違法云云，要屬誤解，亦非適法之上訴第三審理由。

三、鄭鵬基上訴部分：

(一)檢察官起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅能為單一主文之有罪判決，不能證明犯罪或行為不罰部分，於判決理由內說明不另為無罪諭知之旨，即為已足，此為犯罪事實之一部縮減；

如法院審理結果認定之犯罪事實，與起訴書記載之犯罪事實之間，具有同一性，縱令行為之程度、被害法益及罪名略有差異，亦無礙法院自由認定事實，適用法律，此屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇，法院自應逕行變更起訴法條而為有罪之判決，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。

二者各有其判斷標準，適用互異，應予分辨，不可混淆。

本件依檢察官起訴書犯罪事實欄二之「（一）102年度第1次私募-Cinda基金部分：」、「（二）102年第3次私募-Eminent公司部分：」內所記載鄭鵬基之被訴犯罪事實，第一審判決論處如其附表二編號1所示之共同犯證券交易法第171條第1項第3款之違背職務罪刑，及編號2所示之幫助犯證券交易法第171條第1項第3款之違背職務罪刑；

經檢察官不服提起第二審上訴，本院發回前原審則將此部分撤銷改判如其主文附表貳編號1所示之共同犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪刑，及編號2所示之幫助犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂2罪刑；

此部分再經檢察官不服提起第三審上訴，嗣本院撤銷發回更審後，原審則撤銷此部分第一審之不當科刑判決，改判如其附表貳編號1、2所示之幫助法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實2罪刑。

然歷審均屬法律上罪名之評價各有不同而已，並不影響二者基本社會事實相同之判斷，亦無所謂「犯罪事實一部縮減」之情形。

鄭鵬基上訴意旨指摘此部分業經第一審及本院發回前原審均已不另為無罪諭知，本院前次誤將此部分一併發回，容有受理訴訟訟不當之違法云云，要屬誤解，自不足採。

(二)刑之量定及酌定應執行之刑期、具體個案允宜量處得易服社會勞動之6個月以下刑期抑或量處逾6月有期徒刑並諭知緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇；

又緩刑之宣告，除應具備同法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，並得斟酌情形，命被告為同條第2項各款事項，惟事實審法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令；

而個案情節互異，亦無從比附援引他案量刑輕重、緩刑與否執以指摘本案量刑不當。

是法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

稽之卷內資料，原判決已說明係以鄭鵬基之責任為基礎，審酌其刑法第57條各款所列一切情狀，就其如附表貳編號1、2所示幫助法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實2罪，於適用刑法第30條第2項、第31條第1項但書及證券交易法第171條第5項前段規定遞予減輕其刑後，撤銷第一審關於此部分之不當論罪科刑判決，改判從輕均量處得易服社會勞動之有期徒刑6月，並定其應執行有期徒刑8月；

並敘明雖不可易科罰金，然依刑法第41條第3項、第8項規定，仍可聲請易服社會勞動服務等旨。

核其所為刑罰裁量權之行使，既未逾越依前揭規定遞減後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且其所為刑之量定，均屬從輕，並未違背公平正義、比例原則、罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，自不得指為違法。

至原判決另援引非相同基礎事實之本院108年度台上字第3934號判決意旨，敘明本案此部分與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符而無從宣告緩刑之理由，僅係作為說明何以不採聲請人及其辯護人所請求如同已判決有罪確定部分（即本院發回前原審判決之附表貳編號3宣告刑欄所示之撤銷改判有期徒刑7月，及維持第一審判決所為如其附表二編號3宣告刑欄所示之有期徒刑1年10月部分）亦併宣告緩刑之說理而已，乃屬旁論，並非原審經審酌後就本案2罪均撤銷改判並從輕諭知有期徒刑6月及定其應執行有期徒刑8月，而仍得以易服社會勞動之採為量刑基礎法律見解，且非本案此部分刑罰裁量決定形成之前提，不具有必然性，非屬形成原判決主文之法律上意見。

從而原判決雖於理由併敘本案此部分與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符而無從宣告緩刑，亦不得執以指摘原審未諭知緩刑為違背法令。

從而鄭鵬基此部分上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決量刑不適用何種法則或如何適用不當，亦非適法之第三審上訴理由。

四、檢察官上訴部分

(一)無罪部分：1.許金龍、謝東波被訴非常規交易、特別背信部分（即起訴書之犯罪事實三部分）：①本件原判決以公訴意旨略以：許金龍自103年9月間起，擔任樂陞公司所收購之馬紹爾群島（Marshall）商Tiny Piece Co.,Ltd.（下稱「TP公司」）之負責人，另擔任樂陞公司為持有TP公司股份所設立並100%持股之英屬開曼群島商More Than Tiny Limited公司（下稱「MTT公司」）之負責人。

而許金龍就樂陞公司投資TP公司未依約向TP公司請求補償金及以非常規方式售回TP公司股權（下稱TP還原交易），致樂陞公司受有重大損害，因認許金龍、謝東波於售回PS公司（英屬開曼群島商Proficent Success Limited公司）股權予FR公司（英屬維京群島First Respone Limited）部分所為，係涉犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易及第3款之特別背信罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明許金龍、謝東波有上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之有罪判決，改判諭知均無罪。

已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

②證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，係以已依同法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人（下稱公司之董事等人），以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，為其構成要件；

而同條項第3款之特別背信罪，係屬刑法背信之特別規定，以公司之董事等人違背其職務，致公司遭受財產上損害為特別要件，並以損害額達5百萬元為判斷指標。

以上2罪均屬實害結果犯之立法例，且無明文處罰未遂犯，必以公司發生實害之結果，始足當之。

是公司之董事等人，雖有為上開不合營業常規之交易，倘公司所遭受「損害」程度未達重大，或縱使有違背其職務之行為，但未致公司受有財產上之損害達5百萬元，自不能以上開2罪相繩。

③原判決對於檢察官提出之證據，已依據調查證據之結果，於判決理由詳為說明：(一)本件TP還原交易有衡量雙方利益得失始為進行，難認有何不合理、不相當或不合於商業交易往來之情形，而MTT公司在FR公司之價金給付義務未履行前，並得行使同時履行抗辯權，考量遲延責任課予沈俊方面，將為交易帶來更大風險，最終可能導致股權還原比例更低，樂陞公司及股東則會蒙受更大損失，因而縱使契約約定並未記載FR公司違約責任，事實上MTT公司亦僅依價金給付之比例移轉相對應股權，而無其他義務待履行，尚難認定TP還原交易有何不合營業常規且為不利益交易之情事，亦無從僅擷取謝東波認為不利之個人單一評價意見，而忽略其前後整體陳述意旨及交易架構、商議過程，即率認公訴意旨所指此等交易為不合營業常規之不利益交易一節係屬有據，是根據卷內證據，此部分被訴罪嫌尚屬不能證明；

(二)樂陞公司係因會計師王彥鈞評估TP公司資產有2億餘元減損，恐影響樂陞公司之獲利，許金龍始推動TP還原交易，而就樂陞公司當時情況而言，TP還原交易延滯，勢將造成更多資產減損，此亦據謝東波證述明確，其說明並未違背正常交易活動之經驗常情，且與卷附卷證資料及本件TP還原交易時序前後一致。

從而，許金龍基於PS公司營收下滑之考量，而以MTT公司代表人身分為MTT公司所簽立之合約，尚難認不利於MTT公司。

至該等合約之所以有公約、私約等異於一般交易之結合情形，固然導因於先前許金龍在購得PS公司股權時與FR公司簽立私約，方便許金龍將私募或以其他方式取得之樂陞公司股權變價牟利，然尚不得因FR公司據此要求許金龍協助變賣股權而自行簽立不利於自己之協議，即認定許金龍、謝東波就上開合約之訂定是基於故意損害樂陞公司之犯意；

(三)公訴人並未舉出上開簽約行為導致樂陞公司何種具體損害。

況且，樂陞公司最終係依沈俊團隊所給付之價款依比例交割PS公司股權給FR公司，沒有超出樂陞公司收到現金價款之比例，起訴書第5頁所載「無法收取PS公司售回交易之美金4483萬8589元」部分，既有相應之PS公司股權也沒有移轉給FR公司，而由MTT公司繼續持有控制中，自難謂樂陞公司因此還原交易發生何種損害；

而起訴書同頁所載「樂陞公司遭櫃買中心公告樂陞公司之普通股股票、公司債之認購權證，應先收足股款始得以辦理買賣，並暫停融資融券交易」部分，係為保障市場投資人所為預防性措施，並非完全禁止有價證券於公開市場上進行交易，市場參與者仍得備足款項進行交易，且發行人於採取改善措施而原因消滅即可回復交易方式等情以觀，亦難認屬對公司之商業信譽、營運等造成損害，否則豈非櫃買中心一旦有變更交易方式處置，不問發行人有無進行改善、效果為何，仍無從防免損害發生可言？櫃買中心又如何使用妥適工具管理市場交易秩序。

是此部分公訴意旨徒以許金龍、謝東波之前揭簽約行為，遽認因而導致樂陞公司受有遭處分之損害，遽認其等涉犯證券交易法第171條第1項第2、3款罪嫌，亦有誤會各等旨。

核其所為論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無認定事實未憑證據之違法，於法尚無違誤。

從而，檢察官所舉之證據既未能使法院形成有罪之確信，許金龍、謝東波因本件TP還原交易被訴非常規交易、特別背信罪嫌自屬不能證明。

檢察官上訴意旨仍執前詞，徒謂樂陞公司因許金龍、謝東波不合營業常規交易、櫃買中心變更交易方法，因而資金周轉失靈、營運失常、商譽嚴重受損，即為公司重大損害云云，指摘原判決此部分為有利許金龍、謝東波之認定，容有違反經驗法則、調查未盡及理由不備等違誤云云，經核係對原審採證認事之適法職權行使，持憑己意就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，並非適法之第三審上訴理由。

2.許金龍被訴財報不實部分（即起訴書之犯罪事實八部分）①關於樂陞公司出售遊戲軟體予許金龍實質掌握之LONG MEN LIMITED（下稱龍門公司）而為關係交易未依規定於財務報告揭露部分，本件原判決以公訴意旨略以：許金龍就樂陞公司依證券交易法第36條第1項規定申報及公告之財務報告，負有執行編製、公告及申報之責，且明知設立登記在薩摩亞之龍門公司係其要求由林大鈞設立之紙上公司，為其實際掌控並由林大鈞擔任掛名之人頭負責人，屬財務會計準則公報第6號「關係人交易之揭露」第2條第2項所規定之實質關係人；

復明知依證券發行人財務報告編製準則第4條、第15條「財務報告指財務報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」、「財務報告為期詳盡表達財務狀況、財務績效及現金流量之資訊，對下列事項應加註釋：十七、與關係人之重大交易」等規定，且依證券交易法規定申報或公告之財務報告，其內容不得有虛偽或隱匿情事。

詎許金龍竟分別於103年12月30日、104年4月21日將樂陞公司所設計開發之「Sgame」網頁式塔防遊戲、「Weapons of Mythology」（WOM）遊戲之12.5%權利、「Fantacy Lore」手機軟體遊戲，分別以美金210萬元、美金150萬元、美金240萬元出售予龍門公司，並安排以其實質掌控之英屬開曼群島（CaymanIslands）商Victory Base Limited（下稱VBL公司）將資金匯入龍門公司，以利龍門公司支付價款。

之後復指示不知情之樂陞公司財會人員於編製、申報及公告樂陞公司103及102年度財務報告、104及103年度財務報告時，隱匿而未在「關係人交易」項下誠實揭露上述關係人重大交易之會計事項，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷，及主管機關對於樂陞公司財務報告查核之正確性。

因認許金龍此部分所為係違反證券交易法第20條第2項規定，涉犯同法第171條第1項第1款之財務報告申報公告不實罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明許金龍有上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當有罪判決，改判諭知無罪。

已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

②證券交易法第20條第2項所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言。

目前學界及實務上通認，參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，應以具備「重大性」為限。

而重大性之判斷必須從資訊使用者之立場考量，藉由「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。

而此「重大性」原則之判斷標準，除依證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻等法規命令所定明之「量性指標」外，尚參考美國證券交易委員會發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益或收益變成損失、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出之「質性指標」，加以綜合研判。

又證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之財務報告申報公告不實罪，目前學界及實務上認為應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限，否則將與同法第178條第1項第4款之行政責任無從區分，亦與上開罪名之規範目的及刑法謙抑原則有違。

而關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送，因關係人交易之所以具有可非難行與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。

從而，倘若企業與關係人間非重大之交易事項，縱有未揭露之情形，祇需調整更正財務報告或依法科以行政罰鍰為已足，而無科以刑罰之必要。

③原判決已綜合卷內事證，詳為說明如何認定本件關於樂陞公司出售遊戲軟體予許金龍實質掌握之龍門公司而為關係交易，雖未依規定於財務報告揭露，然所未予揭露關係人交易，何以不具重大性之理由。

就量性指標部分，樂陞公司人員於編製、申報及公告103及102年度合併財務報告時，已將上述「Sgame遊戲」（海盜戰記）之交易事項與結果載入財務報告內，記載樂陞公司個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」2,658,902元；

亦將「WOM遊戲」之交易事項與結果記載入該財務報告內，記載樂陞公司個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」8,895,081元。

合計樂陞公司103年度個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」科目共計11,553,983元，佔103年度「其他利益及損失」65,881千元之17.53%。

且樂陞公司於103、102年度之合併財務報告中，以「實現前年度北京樂陞公司與蘇州樂陞公司出售Sgame予香港啟陞公司之利益，以及前年度香港啟陞公司出售Sgame予樂陞公司之利益」為由，一併認列此部分之投資收益，故合計共認列處分無形資產收益為41,027,141元。

嗣樂陞公司財會人員於編製、申報及公告104及103年度合併財務報告時，將上述「FantasyLore遊戲」之交易事項與結果記載入財務報告內，記載樂陞公司104年度個體財務報告綜合損益表「營業收入」科目共計74,472千元，佔當年度「營業收入」677,520千元之10.99%。

是參照證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目之規定，樂陞公司人員於編製、申報及公告102至104年度合併財務報告時，將上述交易事項與結果載入財務報告內，或認列此部分之投資收益既屬真實，除未達1億元或實收資本額20％之門檻，亦即判斷重大性之量性標準外，亦無虛增營收情形；

另就質性指標部分，審計準則公報第67號第48條規定，關係人涉及非正常營運之重大交易時，可能藉由作為交易之一方而直接影響，或藉由中介者而間接影響交易，該等影響可能顯示存在舞弊風險因子，而依證券發行人財務報告編製準則第18條規定，發行人應依國際會計準則第24號規定，充分揭露關係人交易資訊。

惟關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送；

關係人交易之所以具有可非難性與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。

從而，該關係人交易如未隱藏非常規交易、掏空公司資產等不法行為或掩飾公司收益狀況，在質性指標上，應解為不足以影響理性投資人之投資判斷，即不具備重大性。

本件前開遊戲之出售目的既使樂陞公司受有利益，出售價格亦符合樂陞公司利益，亦經陳逸證述明確，且經安永聯合會計師事務所、大華聯合會計師事務所函覆符合會計認列原則，而無不實交易，尚無故意以掩飾關係人交易之非法手段，掩飾公司之實際營收趨勢、營運狀況、資產負債狀況，則許金龍雖未予揭露屬關係人交易，仍不具備重大性之質性指標，亦可認定。

從而本案並無證據證明許金龍有起訴書事實八所述之財報不實犯行，樂陞公司與關係人龍門公司間交易既無不實，亦非重大之交易事項，且無證據證明違反營業常規，此部分核屬犯罪不能證明，依法應為無罪諭知等旨。

是以原判決已記明其認定之理由，經核並無不合。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。

依上所述，檢察官上訴意旨或持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞，再為事實上之爭執，或對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審理由。

3.潘彥州部分①本件原判決以公訴意旨略以：潘彥州為希睿國際法律事務所合夥律師，自103年8月間起擔任樂陞公司之外部法律顧問，除處理樂陞公司之合約審閱等事務外，並為許金龍處理私人各式合約及規劃處理樂陞公司對外併購等法律事項。

然潘彥州與許金龍、樫埜由昭、王佶、林宗漢基於違反證券交易法第20條第1項、第2項規定之犯意聯絡，為激勵樂陞公司之股價上漲，共同謀議「日資為名、陸資為實」之方式，以百尺竿頭公司名義，虛偽公開收購樂陞公司股權，並於百尺竿頭公司公開收購樂陞公司股票案中，隱匿許金龍主導及收購資金中有大陸地區資金，嗣百尺竿頭公司公告本件公開收購案不能履行後，樂陞公司股票連續多日跌停，造成應賣人之重大損失，因認潘彥州共同涉犯證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明潘彥州有上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之有罪判決，改判諭知無罪。

已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

②證券交易法第171條第1項第1款所規定之證券詐偽罪，並未處罰過失犯，故無論行為人所為係虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，均須出於行為人之故意始成立上開罪名。

原判決已詳為說明如何認定潘彥州在協助上開公開收購案件進行法律架構規劃時，主觀上認定此一投資架構屬實，亦不知許金龍交付「購買公司債」合約，王佶並未實際簽署，資金證明則屬搪塞，而就本件有資金未到位之重大風險等情，自不得以潘彥州規劃以陸資購買Lin and Company公司債之事，即推定潘彥州有共同隱匿「百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，而有資金未到位之重大風險」之證券詐偽情事。

其後許金龍明知前揭訊息隱匿之實際情形，卻表示樂陞公司事先對於公開收購不知情之事，亦係許金龍個人所為，並無證據證明潘彥州有關，自不得以樫埜由昭及許金龍之上開作為，認定潘彥州知情並參與。

從而，本案並無證據證明潘彥州與許金龍就本件公開收購案有共謀為詐偽行為，自應為潘彥州無罪之諭知等旨。

復就所確認之事實，載敘公開收購著重於發動後不得任意停止及公開收購條件不得為不利於應賣人之變更，因此資金能否確實到位始為公開收購之重要資訊。

是公開收購著重在於收購資金可否確實給付，至於有無以「日資為名、陸資為實」，只要資金能確實給付，即非公開收購是否順利完成之重要因素，亦即依據本件投資架構，果若確有收購資金存在並確實履行，實難認有何違反公開收購程序要求，是公訴意旨所認因陸資、外資申報程序不同，而因以「日資為名、陸資為實」方式，而認若未以陸資出資方式申報，即屬詐偽行為一節，尚有誤會。

另依原判決理由欄乙、貳、二、犯罪事實貳：共同於公開收購案件中「日資為名、陸資為實」之方式，隱匿資金未到位重大風險之事實【即起訴書事實五之㈠至㈦】部分，其標題已註明係針對前開起訴事實部分及原判決犯罪事實欄乙、貳、犯罪事實貳部分，並依本院前次發回意旨，詳敘如何認定許金龍等人共同於公開收購案件中「日資為名、陸資為實」之方式，以百尺竿頭公司名義隱匿資金未到位重大風險之事實，且於理由內予以論述指駁甚詳。

所為論斷，乃原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之適法行使，經核於法並無違誤，亦不容任意指摘為違法。

檢察官上訴意旨爭執原判決未就起訴事實「日資為名、陸資為實」為詐偽手段，就潘彥州所參與犯行加以論斷，又自行闡述所謂詐偽手段必明知資金未到位始足當之，認定潘彥州僅係過失非故意云云，指摘原判決有已受請求之事項未予判決及理由矛盾等違誤，核係徒憑己意，就原判決已論斷事項，擷取片斷標題及用語再事爭執，並非適法之上訴第三審理由。

(二)有罪部分： 1.關於違法私募部分：原判決已說明私募股票受不得於3年內移轉之限制，股東權益與一般普通股票不同，上櫃公司辦理私募之定價折價比率，係依上櫃公司審酌個案狀況而定，各有不同，非必以時價定之。

因而認定本案私募股價約相當於市價8成多，並未低於公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項所謂「低於參考價格8成」之標準，佐以許金龍於移轉Mega Cloud等給沈俊時之私募股權定價大約為普通股的79.75%（私募股95.7元；

普通股120元）來看，並無證據證明本件私募之定價如非以策略性投資人應募，而改以公司內部人應募或採現金增資公開募集新股之方式募集，約存在2成的價差等情；

又許金龍就犯罪事實壹之一、二、四、五分別因處分私募股權而有所得412,378,300元、213,300,000元、125,800,000元、459,900,000元部分，雖均逾1億元，惟此部分所得係因背信未遂取得私募股票後再行處分所得，與所犯證券交易法第171條第1項第1款之財務業務文件內容不實罪間並無因果關聯，亦非無控制權之謝東波、鄭鵬基所得預見，自應回歸刑法沒收規定，無從依據同法第171條第7項規定諭知沒收各等旨。

檢察官上訴意旨指摘因許金龍、鄭鵬基、謝東波此部分詐偽取得私募股票及背信犯行，致不具私募資格之人以低於市價約8折取得股票，原審自應變更檢察官起訴之證券交易法第171條第1項第1款法條，依想像競合犯從一重論以同條第2項之罪，並依同條第7項規定諭知沒收云云，漫為指摘原判決適用法則不當，亦非適法之第三審上訴理由。

2.關於公開收購詐偽部分：原判決已說明許金龍與王佶、樫埜由昭等人所為公開收購虛偽行為內容，係為隱匿「百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險」，而公開收購著重於發動後不得任意停止及公開收購條件不得為不利於應賣人之變更，因此資金能否確實到位始為公開收購之重要資訊。

是公開收購著重在於收購資金可否確實給付，至於有無以「日資為名、陸資為實」則非使人陷於錯誤內容；

另許金龍與樫埜由昭、林宗漢、王佶共同以百尺竿頭公司為收購人，自應以百尺竿頭公司為行為主體，許金龍雖未具有百尺竿頭公司負責人之身分，惟與具有身分關係之百尺竿頭公司名義負責人樫埜由昭共同犯罪，應依刑法第31條第1項規定論以共犯，論以證券交易法第179條、第171條第1項第1款之罪；

此外，本件並無證據證明潘彥州知悉樫埜由昭僅係百尺竿頭公司及其母公司億豪投資及億豪控股公司之名義負責人，實際上億豪投資及億豪控股公司之實際負責人為王佶等節各旨。

又依原判決理由欄乙、貳、二、犯罪事實貳：共同於公開收購案件中「日資為名、陸資為實」之方式，隱匿資金未到位重大風險之事實【即起訴書事實五之㈠至㈦】部分，其標題已註明係針對前開起訴事實部分及原判決犯罪事實欄乙、貳、犯罪事實貳部分，並依本院前次發回意旨，詳敘如何認定許金龍等人共同於公開收購案件中「日資為名、陸資為實」之方式，以百尺竿頭公司名義隱匿資金未到位重大風險之事實，且於理由內予以論述指駁甚詳。

所為論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定上開犯行，並無認定事實未憑證據之情形，亦無已受請求之事項予以判決等違法，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

檢察官上訴意旨爭執原判決未就起訴事實「日資為名、陸資為實」為詐偽手段，就許金龍所涉犯行加以論斷，指摘原判決顯有已受請求之事項未予判決等違誤云云，核係徒憑己意，就原判決已論斷事項，擷取片斷標題及用語再事爭執，並非適法之上訴第三審理由。

3.關於許金龍之量刑部分：量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

原判決已說明係以許金龍之責任為基礎，審酌其素行尚可，有正當職業，曾任記者，碩士學歷之智識程度，於擔任上櫃公司董事長期間，貪圖私利而取得私募股票伺機牟利，透過鄭鵬基協助或與謝東波佯以策略性投資人之名義發動私募而取得為數非少之樂陞公司股票，復未據實申報公告，影響金融市場之秩序重大，並因而取得價差暴利；

又利用樫埜由昭作為人頭，隱瞞「百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司之增資款，有資金未到位之重大風險，使投資人陷於錯誤，誤信百尺竿頭公司資力充分，而能順利完成公開收購，致未能確實認識及評估上開公開收購案之資金未能到位之投資重大風險，購入樂陞公司股票或參與應賣，嚴重破壞證券投資市場秩序；

就操縱股價、內線交易等行為，亦均已影響正常市場交易秩序，各次犯行均居於主導地位，無視公司治理及證券市場交易規範目的，及其犯罪後態度暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處許金龍如原判決主文附表壹編號1至8之刑，並定其應執行有期徒刑10年，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，核其所為刑之量定，已就編號6之公開收購詐偽罪併科罰金6千萬元，並依證券交易法第180條之1之規定，諭知以罰金總額與2年之日數比例折算之易服勞役折算標準，無違公平正義，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。

至於起訴書事實五㈦雖記載：百尺竿頭公司公告本件公開收購案不能履行後，樂陞公司股票當日開盤即以跌停價每股70.2元鎖死，成交量僅892仟股，且連續7日跌停，最低價下跌至每股35元。

又因樂陞公司前述TP公司售回價款多次延宕無法收回，經櫃買中心公告改變交易方式等，股價亦持續下跌至10元左右，造成近2萬之應賣人之重大損失（至105年9月29日止，有1萬9,503人向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心登記求償，其等之應賣股數為3,488萬6,450股，占總應賣股數之95%，求償總金額為28億6,941萬514元）等語。

惟為此部分公開收購係終止進行，而未完成履行，許金龍等人並無因此獲有犯罪所得，自非沒收事項所得處置，是就應賣人之損失部分，自應循證券交易法第20條第3項等規定，依據民事訴訟程序請求救濟。

檢察官上訴意旨指摘上開編號6之公開收購詐偽罪，致許多投資人誤信上開訊息高檔買入，血本無歸，嚴重干擾金融秩序，原審僅量處有期徒刑4年4月過輕；

編號7之炒股及內線交易，僅量處有期徒刑3年2月亦過輕，未達處罰效果，有鼓勵金融犯罪之嫌，量刑明顯裁量濫用云云，核屬徒憑己意，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

肆、綜合前旨及其他上訴意旨，檢察官及許金龍、李柏衡、鄭鵬基上訴意旨均置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意指為違法，或就相同證據為不同評價，單純為事實上之爭辯，或並非依據卷內資料漫為爭執，或就不影響判決結果之枝節事項執為指摘，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認得上訴第三審之檢察官與李柏衡、鄭鵬基上訴部分，及許金龍關於違法私募財務業務文件不實、公開收購詐偽、炒股及內線交易、虛偽記載帳簿等業務文件內容不實而違反證券交易法第20條第1項、第2項、第155條第2項準用同條第1項第4、5、7款、第157條之1第1項第1款規定，因而犯同法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款規定及第179條之罪部分之上訴，皆違背法律上之程式，均應予駁回。

至與許金龍上開得上訴第三審之罪有想像競合犯裁判上一罪關係而不得上訴第三審之違反證券交易法第175條第1項規定而犯第179條之罪、刑法背信未遂罪、業務侵占及其因而取得犯罪所得之沒收、追徵部分，因已無從併為實體上審判，亦併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日