最高法院刑事-TPSM,112,台上,1124,20240328,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1124號
上 訴 人 溫睿勝


選任辯護人 陳興邦律師
林俊儀律師
徐明豪律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月22日第二審判決（111年度侵上訴字第142號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第17542號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人溫睿勝有如其事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠第一審勘驗之錄音檔係所謂被害人A女（代號AD000-A109057，民國105年12月生，真實姓名、年籍詳卷）之父(代號AD000-A109057A，真實姓名、年籍詳卷，下稱A父)於109年2月5日未經上訴人同意而自行錄製，容有經過剪接之可能，且上訴人於此所言性質上屬審判外之陳述，應無證據能力。

又依第一審勘驗該錄音檔結果，足認A父所為已達利誘、脅迫、恐嚇之程度，雖上訴人有不利於己之陳述，惟既係受脅迫所為，且與A女之證述不相符合，在無積極補強證據為佐之情形下，不得採為認定上訴人犯罪事實之證據。

再者，上訴人於原審審理時，已抗辯該錄音檔有經過剪接之虞。

原審未就此囑託鑑定，逕以該錄音檔業經第一審勘驗為由，認定未經剪接而有證據能力，有採證認事違背證據法則、調查職責未盡及理由欠備之違法。

㈡檢察官於偵查中曾囑託衛生福利部雙和醫院(下稱雙和醫院)對A女為鑑定，且傳喚實施鑑定之醫師李顓雅、心理諮商師陳盈如說明，然未訊問實施鑑定者之學經歷。

上訴人已就此提出異議，原審未函詢鑑定機關或李顓雅、陳盈如補正，難謂已符合鑑定之法定要件。

又實施鑑定之人就實施鑑定之過程並未詳為說明，且所提出之早期鑑定報告(下稱鑑定報告)就A女證詞有無受誘導可能性之結論，僅以該次會談為觀察基礎，而未能審酌A父於會談前與A女有多次誘導之情，A女是否因A父再三詢問，以及無意間觀看到「A片」而產生情境交錯所致，率為對上訴人不利之結論。

再者，鑑定報告所載「家屬反映個案生活中提及性相關言語及遊戲，此部分與其年齡不相符，推測可能經歷相關的經驗」，係就未受囑託鑑定之事項所為，且係審判外之陳述，應屬傳聞證據，不具證據能力。

況雙和醫院之鑑定結果，並未觀察到A女有創傷壓力症候群的表現，且A女之身體並無任何創傷或撕裂傷，無法排除A女並未受有猥褻，應為上訴人有利之認定。

原判決遽為上訴人不利之認定，有認定事實不憑證據、理由不備之違法。

㈢A女於偵查中經數次訊問，在前二次訊問中，並未指證上訴人對其有猥褻行為。

且A女於109年4月17日偵訊中，雖證述「上訴人有脫去其褲子」，然於第一審勘驗A女與A父對話紀錄中，A女係陳稱：上訴人有穿褲子等語。

又A父及A女之母（代號AD000-A109057B，真實姓名、年籍詳卷，下稱A母）就A女指稱上訴人當時是否有穿褲子乙節之證述，有前後相互矛盾之情。

原判決認定：「上訴人以其陰莖碰觸A女臀部」等情，似指上訴人脫下褲子，而以外露之陰莖碰觸A女之臀部。

可見A女及上訴人是否有穿著褲子，影響上訴人是否有猥褻之犯意及犯行之認定，亦足以減弱A女之供述之證明力。

再者，依A女所證：A女係固定趴、跪在床上，而上訴人係由後方以陰莖持續戳其臀部等語，惟其2人身高有明顯的差異，此種姿勢必定無法如A女所述之快速抽動。

A女所指上訴人之性侵害方式，與人體工學及施力之慣性有違。

倘A女係在前方背對上訴人，A女應無法看到上訴人之身體動作。

又若上訴人係以外露陰莖快速、長時間戳沒有穿褲子之A女臀部，何以未造成A女產生疼痛，並留有明顯之紅腫甚或破皮傷痕。

況上訴人及A女所在之房間，與外傭CHUSNATUL JANNAH BT MUSTAQIM（中文名字：嘉娜，下稱嘉娜）所在廚房相鄰，A女如確遭性侵害必因疼痛而哭泣，何以嘉娜未聞聲前來查看。

綜上，A女之證述有諸多瑕疵，且A女於歷次訊問過程中，有多次中斷離開後再返回，以及拒絕陳述等情，應有受不當誘導之虞。

原判決未詳為調查上情，遽為上訴人不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由矛盾、不備之違法。

㈣原判決理由說明：「對照證人A女、A父、A母之證述，就本案細節之證述雖略有出入，均一致證稱被告以陰莖觸碰A女臀部之事，自不得僅因部分細節記憶不清，有前後不符或遺漏之處，即遽認渠等證詞全然不足採信。」

顯以A父、A母所證「被告以陰莖觸碰A女臀部」，據為認定上訴人犯罪事實之補強證據。

原判決援引A父、A母單純轉述A女所指情節之陳述，遽為上訴人不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由不備、矛盾之違法。

㈤第一審量刑時，將A女年齡及性自主權發展成熟度等情狀，作為量刑之依據，係對被害者年齡所為之法定加重處罰規定再行斟酌，違背雙重評價禁止原則。

原判決遽認第一審量刑妥適，而予維持，同非適法。

四、經查：㈠我國刑事訴訟程序中關於取證或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關為拘束對象。

私人之錄音取證行為，並不涉及國家是否違法取證的問題。

又私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自身合法權益，非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，尚非不得將私人錄音取證所得，提供國家機關作為追訴犯罪使用。

然由於私人之錄音取證囿於錄音器材、技術、環境之限制，所取得之錄音內容龐雜，該私人錄音取證者就錄音內容不相關部分予以剪接後，提供國家機關進行後續偵查作為，倘所提供之錄音內容仍屬連續，且確有該對話內容，並無語意不連貫或影響對話真意等情事，既不影響私人錄音取證對話內容之真實性與完整性，事實審法院於審判中對於該私人錄音之證物，復依刑事訴訟法第165條之1第2項規定予以勘驗，就證據之內容及其性質等待證事項，予以查驗比對，自得以該勘驗結果作為證據資料使用。

卷查：A父提出其與上訴人、證人即上訴人配偶蕭華蓁於109年2月5日對話之錄音檔，係A父未經上訴人及蕭華蓁同意所私人錄製，且錄音內容確為A父與上訴人、蕭華蓁於前揭日期之對話一節，業據第一審依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗上開錄音檔，而為合法調查確認屬實，有第一審110年3月19日勘驗筆錄在卷可憑（見第一審卷一第287至349頁）。

原判決並說明：依第一審前揭勘驗結果，並未聽到A父有何以不正當方法對待上訴人情事，只聽到A父不斷質疑上訴人否認有猥褻A女之說法，上訴人每遭質疑即提出新說法，且不停道歉，並先後辯稱：我在房間看成人色情影片時，A女闖進房間就剛好看到我陰莖勃起；

我去住處廁所小便時，沒有關上廁所門，A女在其不注意的情況下路過廁所，就看到我陰莖勃起；

我坐在椅子上時，A女說要看我剛剛看的成人色情影片，然後就跑過來找我，剛好我的陰莖就碰到A女的嘴巴，我並沒有刻意地用陰莖碰觸A女的嘴巴；

我在體重機上量體重時有抱起A女，然後我的陰莖因此碰到A女的臀部；

我在房間換褲子時，A女跑過來，剛好碰到我的陰莖等語。

倘A父確有對上訴人施以利誘、脅迫及恐嚇等不正當方法，上訴人應係順從A父指控，而非前後不斷改變辯詞，且上訴人始終未坦認A父指稱之猥褻A女犯行，並無證據證明A父與上訴人對話過程曾施以利誘、脅迫及恐嚇等不當方法之旨。

雖A父於第一審審理中證稱：其提供之錄音檔，前後可能稍微剪接，但前後剪掉的部分是少數，檢察官有說要提供完整的，我盡量提供完整的等語。

經審判長向A父確認：「你提供給卷裡面的檔案就是前後剪接掉，但提供的是完整的，就是連續錄音的狀態？」、「你提供的都是連續錄音的完整檔案？」A父明確證稱：「對，連續錄音的，沒有經過剪接」等語(見第一審卷一第477、478頁)。

且第一審勘驗前揭錄音檔後諭知「經勘驗後本件錄音檔前後連續一貫，並未發現有任何異常狀況，應無經偽造、變造情事。」

等語。

第一審進行勘驗時，上訴人及其辯護人亦未當場發現或表示前揭錄音檔有經不當剪接、拼湊之情形(見第一審卷一第349頁)。

再佐以，檢察官於原審審判期日詢問上訴人：109年2月5日A父認為A女曾遭上訴人猥褻，是否有與上訴人對話及錄音一節，上訴人坦承確有錄音之事，並表示其有講該等內容，而對話內容所提及之事情，當然有發生過等語(見原審卷第185至187頁)。

觀諸前揭各節，並無證據顯示該錄音檔內容有語意不連貫之處，縱A父為便於舉證於錄音檔前後略做剪接，但錄音對話內容，並無因此而有語意不清、脈胳不明之情形，上訴人為錄音內容對話之一方，亦自承有該等對話內容及對話所提之內容當然發生過等情，依前揭說明，並無影響上訴人前揭對話內容之真意，應認上開錄音檔具有證據能力，自得以該勘驗結果即勘驗筆錄為證據資料作為判斷之依據。

又上訴人於第一審、原審審理時，雖主張前揭錄音檔經剪接，而無證據能力。

然均未聲請法院囑託專業機構鑑定前揭錄音檔是否因剪接而有偽造、變造情事，且於原審審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」上訴人、辯護人及原審輔佐人均答稱：「沒有」、「無」等語(見原審卷第178、184頁)。

以上訴人為對話之一方，亦未具體指出何處對話係遭剪接而對其不利，或有何對其有利之對話已遭刪除，僅空言指摘有剪接情事，難認與待證事實有重要關聯，而得據以推翻原判決所認定之前揭事實，原審未予以調查，自難指為違法。

又原判決係以前開錄音檔勘驗內容中A父與上訴人對話整體過程，作為A女證述可採之補強證據，並非僅以上訴人與A父之對話內容做為認定上訴人犯罪事實之依據。

此部分上訴意旨指摘：上訴人係受脅迫而於錄音中為陳述，且有經過剪接情事，原審未就此囑託鑑定違法云云，係對原判決已詳為說明之事項，再事爭論，核非適法之第三審上訴理由。

至於原判決說明A父與A女，以及A父與上訴人之錄音檔經原審播放勘驗結果，並未發現異常狀況，應無經偽造、變造情事，於註記部分雖誤引「原審卷一第249頁」頁碼，係屬行文疏誤，對於判決結果並無影響，附此敘明。

㈡刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

原判決已說明：雙和醫院精神科早期鑑定團隊對A女所作之鑑定報告，係檢察官視具體個案之需要，徵得A父、A母之同意，而囑託對A女實施鑑定所提出之書面報告。

鑑定人李顓雅（雙和醫院精神科醫師）、陳盈如（雙和醫院臨床心理師）係依其專業知識經驗，綜合全部相關事證所為，並於偵查中以鑑定人身分具結，就其實施鑑定之理由詳為說明，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定要件，應具有證據能力等旨。

觀諸李顓雅於偵查中陳稱：其係兒童青少年精神科專科醫師；

陳盈如係雙和醫院臨床心理師，其二人均有協助訊問兒童證人之專業知識經驗等情(見他字卷第105頁)。

再參以，鑑定報告係以具有特別專業知識之雙和醫院名義出具，李顓雅、陳盈如分別係雙和醫院之精神科醫師、臨床心理師，均係具有特別專業知識之人。

本件為機關鑑定，雖鑑定報告內未詳予記載鑑定人李顓雅、陳盈如之學經歷，並無礙其等係具特別專業知識之人之認定。

原判決並進一步說明：依雙和醫院鑑定報告認為A女具有作證能力，且A女在會談過程中，由檢察官提問，父母及醫療人員在旁提供安撫，並未有特意引導或暗示個案的情形等旨。

由此可知，A女於作證時雖屬稚幼，但其身心已有相當程度發展，可適切辨別身體部位，自主描述親身經歷之事物、感受，是其作證能力、記憶及表達能力自無疑義，其所述應非憑空捏造。

而鑑定報告載明：A女於會談時，無明顯創傷情緒等語，其原因在於A女對這些經驗，尚無是非對錯概念，僅視為遊戲、有趣，且對有些行為可能感到困惑，衡鑑過程推測A女事件後情緒尚在適當範圍，而無明顯創傷情緒，自無法以A女於會談時無明顯創傷情緒，即為上訴人有利之認定。

至於鑑定報告所載「家屬反映個案生活中提及性相關言語及遊戲，此部分與其年齡不相符，推測可能經歷相關的經驗」，與A女是否有創傷壓力症候群之判斷有關，於鑑定報告中亦同列於六、結論⒋(見不公開卷第71頁)之中，自非未受囑託之鑑定事項。

此部分上訴意旨仍執前詞，任意指摘：鑑定報告無證據能力，原判決予以採取違法云云，尚難認係合法之上訴第三審理由。

㈢證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

又各種供述證據，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。

至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。

再者，證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決主要依憑A女於偵查中之證述、A父、A母、蕭華蓁於第一審審理時之證詞，以及雙和醫院出具之鑑定報告、A父與上訴人109年2月5日談話錄音檔之勘驗筆錄、蕭華蓁提供之與A父使用即時通訊軟體「LINE」之對話訊息畫面照片等卷內相關卷證資料，相互印證、勾稽，而認上訴人有前揭犯罪事實。

原判決並說明：A女於事發時年僅3歲，依A女於偵查中之證述，其就上訴人對其所為猥褻行為之具體經過情形、上訴人生殖器之生理反應等節，均能具體描述，苟非親身經歷，因此留下深刻且難以抹滅之記憶，依其稚幼之年紀、心智及人生經驗，自無可能就前揭事發經過，為具體、詳實之陳述。

參以，A父、A母於第一審審理時之證述，係A女向其等陳述事發經過時，其等親自經歷、見聞、體驗所見有關A女陳述時之舉止、情緒反應、心理狀態，就A女處境之判斷，係陳述其等所目睹、知覺A女事後情況，乃渠等知覺體驗所得，尚非單純聽聞A女所述事發經過而予轉述之累積證據，自得以之作為情況（間接）證據，據以推論A女陳述當時之心理或認知，作為法院判斷A女陳述是否可信之證據，屬適格之補強證據。

又A父、A母上開證述互核相符，本件發現及查獲經過，亦無何悖於常情之處。

再佐以，鑑定報告亦認A女具有作證能力，並無跡象顯示A女有被暗示或被教導之情形。

而A父與上訴人109年2月5日談話錄音檔之勘驗筆錄，則顯示上訴人不停道歉，對於A父之質疑提出不同之說法。

而證人嘉娜在上訴人住處擔任外籍看護人員有8年多的時間，迄第一審審理時尚在上訴人住處工作，難保嘉娜證詞不受到上訴人及蕭華蓁的影響。

是嘉娜所證各情，無從執為對上訴人有利之認定等旨。

原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。

又A女就上訴人以陰莖觸碰臀部之主要事實所為證述前後一致，且有前述補強證據可佐，尚無前後矛盾之情形。

雖A女於訊問時有中斷、拒絕回答等情，惟依鑑定報告所載：A女注意力持續稍短，面對問題可切題回答，有焦慮或拒答狀況，因年紀關係，A女較依附大人，陳述事件時，情緒有略為焦慮、激動、迴避問題之情形，而無跡象顯示A女有被暗示或被教導之情況等語，應無此部分上訴意旨所指A女係受不當誘導而為陳述之情事。

至於上訴人以陰莖碰觸A女臀部時之體位為何？上訴人是否脫去褲子？均無礙於本件整體犯罪事實之認定。

再者，原判決認定上訴人係以其陰莖觸碰A女臀部，A女於過程中未留有明顯紅腫、破皮傷痕或因為感到疼痛而哭泣等情，均與常情無違。

另原判決理由說明：「A女、A父、A母之證述，就本案細節之證述雖略有出入，均一致證稱被告以陰莖觸碰A女臀部之事，自不得僅因部分細節記憶不清，有前後不符或遺漏之處，即遽認渠等證詞全然不足採信」等語，主要係用以說明上訴人所辯A女、A父、A母之證述前後不符各節，不足採信，尚非以A父、A母之證詞，做為上訴人以陰莖觸碰A女臀部所憑之主要證據。

縱原判決行文未臻精確，略有微疵，但對於判決之結果並無影響。

此部分上訴意旨就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再就犯罪事實有無為爭執，尚難認已依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。

㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決係審酌上訴人為A女保母之配偶，犯後始終未認真面對錯誤向A女道歉，亦未與A女和解，賠償A女損害之犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，而維持第一審之量刑。

既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法。

至於理由中敘及A女年齡及性自主權發展成熟度等節，係就事發背景脈絡所為說明，雖稍嫌冗贅，惟仍難謂有違反雙重評價禁止原則之瑕疵。

此部分上訴意旨泛指：原判決量刑違法云云，係對原判決量刑職權之適法行使，漫為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，係執大致相同之說詞，以及不影響判決結果之枝節問題，再事爭辯，未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷有何違背法令之情形。

綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依照首揭說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，而予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日