最高法院刑事-TPSM,112,台上,118,20230209,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第118號
上 訴 人 曾錦濤


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度上訴字第553號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21371號、110年度偵字第2139號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾錦濤有如「原審認定之犯罪事實」欄（下稱事實欄)所載犯行，因而維持第一審就販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪所處之刑，暨所定應執行之有期徒刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑所為在第二審之上訴，已詳述第一審判決之量刑及所定應執行刑並無違誤，應予維持之理由。

核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。

三、上訴意旨略以：上訴人所犯3罪之犯罪情節，俱屬輕微，其非牟取厚利之大盤或中盤商，未造成重大危害，客觀上有可憫恕之處。

又事實欄一之(一)所示犯行，係少年蒲○○主動以「回帳」之方式與上訴人交易，上訴人處於被動地位。

且蒲○○與佯裝為買家之警察間交易過程，均在警察監控下，上訴人交予蒲○○之第二級毒品咖啡包，自始無流入市場之可能。

況上訴人販賣咖啡包予蒲○○之民國109年7月15日，適為毒品危害防制條例修正、生效之首日，而修正後販賣第二級毒品罪之法定刑甚重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍有過苛情事。

原判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，致量刑過重，有違反罪刑相當、比例原則及適用法則不當之違法。

四、惟按：關於刑之量定及執行刑之酌定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情 狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決係以第一審審酌上訴人係智識成熟之成年人，且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻販賣第二、三級毒品，其所為對社會安全秩序有嚴重影響，並助長毒品氾濫，尤其上訴人販賣第二、三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑二分之一後，最低法定刑分別為有期徒刑5年、3年6月（得併科罰金），對其宣告減輕其刑後之法定最低度刑，尚無猶嫌過重之情事；

上訴人所為對於社會秩序所生影響、販賣之數量、金額及犯後態度等犯罪一切情狀，所為量刑及所定應執行有期徒刑，並無違法、不當，因而予以維持。

並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反公平正義之情形，核屬原審量刑及定應執行刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。

五、綜上所述，本件上訴意旨，係就原審量刑及定應執行刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日