最高法院刑事-TPSM,112,台上,1299,20230706,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1299號
上 訴 人 朱兆杰


選任辯護人 李承訓律師
上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月1日第二審判決（111年度金上重訴字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第344號，104年度偵字第8208號，105年度偵字第10303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決關於論處上訴人朱兆杰共同犯銀行法第125條之3第1項詐欺取財共3罪（如其事實欄二之㈠即其附表一編號7所示，及如其事實欄二之㈡即其附表二編號1、2所示）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人係公開發行公司智盛全球股份有限公司（下稱智盛公司，該公司發行之股票並經登錄為興櫃股）之負責人，而有如其事實欄二之㈠即其附表一編號7所示，及如其事實欄二之㈡即其附表二編號1、2所載，與劉秀鳳（業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖為智盛公司不法所有之犯意聯絡，執智盛公司不實之財務報告、營業人銷售額與稅額申報書及以不實事項為基礎而填載如其附表一編號7及附表二編號1、2「智盛公司申貸之文件」欄所示之文件，依序分別向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）、新加坡商星展銀行股份有限公司及玉山銀行詐得如同上各該編號「最終動撥款項」欄所示款項，其各次因犯罪而使智盛公司獲取之財物均達新臺幣（下同）1億元以上之犯行，因而維持第一審關於如其附表一編號7及附表二編號1、2所示論上訴人以共同犯銀行法第125條之3第1項之詐欺取財共3罪，依序分別量處如其附表一編號7及附表二編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，暨諭知智盛公司因而取得之相關犯罪所得應予沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人對於上開3罪在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語，何以並非可採，亦在理由內詳加指駁及論述，從形式上觀察，原判決關於上訴人上開論罪部分並無足以影響其判決結果之違背法令情形。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠依伊所犯前案即臺灣高等法院104年度金上重訴字第38號確定判決（下稱前案）所認定之事實，伊與劉秀鳳之所以共同填載及製作不實會計憑證及財務報表等文件，係為能順利向本案債權銀行進行融資貸款之目的，且依其理由所援引劉秀鳳之陳述，亦認智盛公司因其所經營之本業逐漸為市場淘汰，計劃轉型以研發、生產及銷售ITO FILM產品，劉秀鳳始以製作不實交易憑證及財務報表等方式，達成向各債權銀行融資貸款之目的。

而商業會計法或證券交易法之登載不實或公告申報不實財務報告罪，本質上即具有詐欺性質，各該犯罪與刑法詐欺取財罪或銀行法對銀行犯詐欺取財罪，其犯罪構成要件或所欲保護之法益，固有不同，然仍有成立異種想像競合犯之可能。

況伊所犯前案與本案之犯罪時間幾乎完全重疊，皆集中在民國99年1月29日起至102年1月間止，本件復提出經前案認定為不實之智盛公司97、98年度之財務報告、99、100年度之半年報、年報及交易憑證等文件，據以向各債權銀行申請貸款使用，由上情足認伊所犯本案與前案應符合想像競合犯之行為局部同一性要件，為避免對於同一不法侵害法益行為予以過度評價，自應認伊所犯本案與前案係屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，前案既經法院判處罪刑確定，本案即應諭知免訴之判決，而不得再予重複論罪科刑。

原判決對伊所犯本案猶予論罪科刑，於法殊有可議。

㈡伊為推動我國「ITO FILM」產業發展而同意擔任智盛公司董事長，實際參與技術研發事務，雖不清楚該公司向銀行貸款細節，但於該公司無法遵期返還貸款後，仍擔任劉秀鳳對外借款之連帶保證人，及以自有房屋貸款發放該公司員工薪資，並未逃避責任，且推動該公司各項計畫有成，並取得各項專利，預期在短期內可獲得相當營收以分期清償各債權銀行，故伊應有堪憫情狀，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有未當云云。

三、惟侵害法益之行為究應構成一罪或數罪，即犯罪之個數，實體法僅設其抽象規定，而審判係以起訴之事實為對象，犯罪個數則係法院就起訴事實所為之法律評價，本有判斷認定其為一罪或數罪，或若係數罪究係想像競合之裁判上一罪抑實質競合併罰數罪之職權，不受當事人主張之拘束，苟其所為之論斷無違經驗、論理等相關證據法則，即不容任意指摘為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法侵害法益行為予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。

惟行為人倘非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定予以分論併罰。

本件原判決本於上揭法理說明：上訴人與劉秀鳳前案共同犯商業會計法第71條第1款之填製及記入不實罪，及證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，與本案被訴之刑法第339條第1項詐欺取財罪及銀行法第125條之3對銀行犯詐欺取財罪，二者之保護法益及犯罪構成要件均不相同。

而其等填製不實交易憑證、記入帳冊或申告不實財報等行為，最初係為美化數據以掩飾智盛公司之財務虧損，而維持銀行授信，避免遭銀行縮減銀根。

然其等嗣後為辦理智盛公司之現金增資、股權私募、合併其他公司及為擴廠生產ITO FILM商品等目的，而向債權銀行申辦貸款，以取得設備或營運等相關資金，此顯係新發生之目的或另行萌起之詐欺取財犯意，並非在原先為避免銀行縮減銀根而填製不實交易憑證、記入帳冊或申告不實財報之目的範圍內。

況其前案所犯申報與公告不實之智盛公司之97、98年度財務報告，及99、100年度半年報、年報等財務報表，係智盛公司依公司法第20條、證券交易法第36條等規定，於法定時間即每會計年度或每季終了之一定時間內編製並公告申報，與本件如原判決附表一、二所示各該授信合約或聯合授信合約之申請授信時間，並不一致。

且前案智盛公司與New England等公司交易所填製及記入之商業發票，與其向各該債權銀行詐欺取得融資之時間亦非全然合致。

又其等持以向各該債權銀行申辦貸款之資料，除前案認定不實之智盛公司97、98年度財務報告，及99、100年度半年報、年報及交易憑證以外，尚提出以智盛公司與New England等公司間之不實進銷貨事項為基礎而「另行」製作之資料表、產銷量值表、前十大銷、進貨客戶明細、預購設備明細表、財產目錄、營運計畫書、營運擴廠計畫書、營業稅申報資料等文件以供債權銀行審核。

劉秀鳳更隱瞞Cunning Joy公司為智盛公司虛設之境外公司，復以同一不實之TOP公司商業發票向各該債權銀行重複進行融資，則其等實行本案詐欺取財之行為樣態，亦非單純僅限於前案行使不實財報或交易憑證之方法。

依一般社會通念觀察，難認上訴人所犯前案與本案有何方法、目的或原因、結果之重合關係，而得認屬於法律概念上之一行為，自不成立想像競合犯關係，而應分論併罰。

故上訴人所犯本案與前案並非同一案件，自非前案有罪確定判決之既判力所及，仍應依法論罪科刑。

上訴人上訴意旨，猶執前詞，謂其所犯之本案與前案為具有想像競合犯關係之同一案件，前案既已判決確定，本案即應諭知免訴之判決云云，而據以指摘原判決不當，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，再事爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無違反上開法律之規定，亦無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。

上訴人於原審雖主張其本件犯行情堪憫恕而有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明上訴人共同對債權銀行施行詐術而使智盛公司分別詐得高達1億餘元或數億元之款項，嚴重影響金融借貸市場之正當交易秩序，犯罪情節重大，尚難認其本件對銀行犯詐欺取財罪有何特殊之原因與環境，或有何情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事。

原審因而未依刑法第59條規定酌減其刑，殊無違法可言，自難以此指摘原判決違背法令。

至上訴人雖陳明其曾以其個人資產償還部分債務，或提出償債還款計畫及現正研發並取得專利之各項證明文件，表明其與各該債權銀行和解之意願等情，惟此均僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依上述規定酌量減輕之適法理由。

上訴人上訴意旨徒憑己見，就原判決合法量刑部分任意加以指摘，依上述說明，同非適法之上訴第三審理由。

五、綜上，本件上訴人上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭規定及說明，其對於原判決關於上述3罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、原判決關於論處上訴人共同犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財共7罪（如其事實欄二之㈠即其附表一編號1、3至6、8、9所示）部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人所犯如原判決事實欄二之㈠即其附表一編號1、3至6、8、9所示詐欺取財共7罪部分，第一審係依修正前刑法第339條第1項規定論處其詐欺取財共計7罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人就原判決關於論處其前揭詐欺取財共7罪刑部分一併提起上訴，其就此7罪部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。

參、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：對於本案判決提起上訴之效力及於相關沒收判決，係以對本案判決之上訴合法為前提。

本件上訴人所提起之第三審上訴既均不合法律上之程式，而應從程序上併予駁回，則其上訴之效力自不及於原判決關於諭知參與人智盛公司因上訴人及劉秀鳳違法行為而取得如其附表一編號1至8及附表二編號1、2所示之犯罪所得均沒收及追徵其價額之部分，本院自無須就上開部分加以審判，亦毋庸併列智盛公司為本判決之參與人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳秋宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日