最高法院刑事-TPSM,112,台上,130,20230223,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第130號
上 訴 人 蔡尚哲



選任辯護人 李浩霆律師
上 訴 人 游芷凌


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月23日第二審判決（111年度上訴字第735號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡尚哲有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於蔡尚哲就此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處蔡尚哲犯共同販賣第二級毒品未遂罪刑（想像競合犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，以及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪），維持第一審關於諭知沒收部分之判決，而駁回蔡尚哲此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及得心證之理由；

就蔡尚哲於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。

並以第一審判決所認定上訴人游芷凌，有如第一審判決事實欄所載共同販賣第二級毒品未遂犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審所為科刑部分之判決，改判處有期徒刑3年7月，已詳述其改判之理由。

核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。

三、上訴意旨略以：

(一)蔡尚哲部分1.原判決僅憑原審共同被告游芷凌、蔡毓修、胡子軒之供述，以及蔡尚哲之手機有登入「foodpanda熊貓外送」之帳號等證據資料，而無其他補強證據可佐，認蔡尚哲有販賣第二級毒品未遂犯行，有適用證據法則不當之違誤。

2.游芷凌係將內裝洗衣粉之毒品咖啡包，佯裝為毒品交付予喬裝買家之警察，而蔡尚哲主觀上僅認知咖啡包原先之毒品已施用完畢，其內僅含洗衣粉，並無販賣毒品之犯意，應僅有共同加重詐欺未遂犯行。

原判決認定蔡尚哲成立販賣毒品未遂罪，有適用法則不當之違誤。

(二)游芷凌部分游芷凌前無犯罪紀錄，此次交易毒品僅1次，且未獲得利益，又係將已施用過之咖啡包加入洗衣粉，買受對象係喬裝買家之警察，對不特定多數人之身體、健康以及整體社會之危害有限，又原與蔡尚哲交往，分手後發現懷孕，現不幸流產，悲痛不已，其犯罪情狀顯可憫恕。

原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、惟按：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

購買或受讓毒品者，與販賣或轉讓毒品者，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。

惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。

又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而補強證據之證明，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與共犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決已說明：蔡尚哲原即有使用微信「foodpanda熊貓外送」帳號，且該帳號有張貼販賣毒品之訊息，復有實際參與毒品買賣細節之洽談，而由游芷凌提供扣案毒品，並由胡子軒、蔡毓修前往約定地點，與喬裝為買家之警察交易。

依蔡毓修、游芷凌、胡子軒之證述，蔡尚哲知悉於交付時，係以洗衣粉混充為毒品進行交易，扣案毒品啡咖包之5包中，有3包全無毒品，2包有第二、三級毒品成分之事證，彼此互核一致，且蔡毓修、游芷凌、胡子軒3人並無彼此勾串，以共同誣陷蔡尚哲之必要。

蔡尚哲既原即有販賣毒品咖啡包之意，又知悉以洗衣粉混充毒品咖啡包之情，顯與游芷凌、胡子軒、蔡毓修間具有共同詐欺取財之犯意聯絡等旨。

原判決基於前述各證據資料，彼此印證、互為補強，其經綜合判斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

蔡尚哲上訴意旨泛言指摘：原判決有適用法則不當之違誤等語，自非適法之上訴第三審理由。

(二)關於刑之量定及執行刑之酌定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決說明：游芷凌貪圖不法利益，以在網路刊登販賣毒品之訊息方式，對不特定人兜售第二、三級毒品，對社會治安之危害非輕，且企圖以洗衣粉矇混之訛詐方式完成交易，其犯罪情狀實非輕微，經依未遂犯規定減輕其刑後，難認科以所犯之罪經減刑後之最低刑度後，仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

爰審酌游芷凌犯罪之手段、所生危害及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑等旨。

原判決所為量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審量刑裁量職權之適法行使，自難指為違法。

游芷凌上訴意旨猶指摘：原判決未酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法等語，難認係適法的上訴第三審理由。

五、綜上所述，蔡尚哲、游芷凌上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明，以及採證認事、量刑適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認蔡尚哲、游芷凌上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 3 月 3 日