最高法院刑事-TPSM,112,台上,1394,20230426,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1394號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲
上 訴 人
即 被 告 黃源泉


上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月7日第二審判決（111年度上訴字第721號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決關於有罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人即被告黃源泉有其附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡忠霖共2次，及同附表編號4所示販賣甲基安非他命予黃榮輝1次之犯行。

因而撤銷第一審關於其附表一編號2所示沒收部分之判決，改判諭知如原判決附表一編號2「本院宣告刑」欄所示之沒收。

另維持第一審關於其附表一編號1、2、4部分，分別論處被告販賣第二級毒品各罪刑（共3罪，均累犯），暨其附表一編號1、4部分諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑證人蔡忠霖、黃榮輝分別於偵查中、第一審所為不利於被告之指證，復參酌其附表二編號1、2、4所示被告與蔡忠霖、黃榮輝間電話談話之通訊監察譯文內容等證據，以及被告自承有於其附表一編號1、2、4所示時間與蔡忠霖、黃榮輝以電話聯繫，雙方並有上開通訊監察譯文內容所示之對話等情，詳加研判，而據以認定被告有其附表一編號1、2、4所示販賣甲基安非他命予蔡忠霖、黃榮輝等犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對被告所辯：上開附表一編號1部分，我與蔡忠霖相約在住處後面見面，但到場時未看到蔡忠霖，故未完成交易；

上開附表一編號2部分，我未與蔡忠霖交易毒品，且未向蔡忠霖拿錢；

上開附表一編號4部分，我在黃榮輝住處門口空地與他見面，但未進行毒品交易，我跟他說對方不願意賣新臺幣（下同）500元，對方要賣1,000元云云，何以不足採信，以及蔡忠霖於第一審所證稱：警察有要我配合指述被告販賣毒品云云，如何不足以資為有利於被告之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。

而原判決對於上開通訊監察譯文內容，如何得以作為上述蔡忠霖、黃榮輝不利於被告指證之補強佐證一節，逐一闡述甚詳，要非僅憑蔡忠霖、黃榮輝之單一證言，即為被告不利之認定。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

被告上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶以蔡忠霖所證述警察要其配合指述被告販賣毒品一節，爭執蔡忠霖、黃榮輝證詞及上開通訊監察譯文等相關證據之證明力，就其上開販賣甲基安非他命之事實，再事爭辯，而謂原判決認定被告販賣毒品犯行，違反證據裁判法則及論理、經驗法則云云，據以指摘原判決違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；

然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。

本件蔡忠霖就被告於收取毒品價款後，究係直接交付毒品，抑或先至他處取得毒品後再交付等部分細節，以及黃榮輝於第一審一度證稱：被告過來找我時，說沒有甲基安非他命等語，其等前後所述略有出入，然原判決對於蔡忠霖、黃榮輝前後陳述之出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認尚無礙於其等所證述被告主要犯罪事實之真實性，而採其等證述作為被告犯罪之證據，於法尚屬無違。

被告上訴意旨任憑己見，仍執蔡忠霖、黃榮輝對部分細節前後出入之陳述，再事爭辯，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

五、販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。

原判決綜合本件被告所販賣之毒品性質（物稀價昂、取得不易等）、販賣毒品之風險（檢警查緝甚嚴、罪責極重）、販毒行為之本質（追求利潤）暨被告販賣毒品之具體情節，本諸社會常情認定被告主觀上具有營利之意圖，已詳述其理由，核其論斷尚與經驗、論理法則無違。

被告上訴意旨徒憑己意，漫指原判決此部分認定為不當，依前揭說明，同非適法之第三審上訴理由。

六、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。

本件依原審筆錄所載（見原審卷第110、130頁），被告及其原審辯護人於原審已同意蔡忠霖及黃榮輝於檢察官訊問時之陳述具有證據能力，而被告於原審始終未曾主張該等陳述受先前警詢時不正方法延續之影響。

乃其於上訴本院後，始為上開主張，顯係在第三審主張新事實，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

七、被告其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件被告之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、原判決關於無罪部分：

一、本件原判決以不能證明被告有如起訴書犯罪事實欄一之㈢所載於民國110年3月3日販賣甲基安非他命予黃榮輝之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。

二、證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權，倘其採證判斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決以黃榮輝雖於警詢、偵查中及第一審證述其有於110年3月3日向被告購買甲基安非他命云云，然其就當日交易毒品之金額，於警詢及第一審證稱：當日交易毒品，我拿500元給被告等語，與其於偵查中所稱：當日與被告進行交易，我將現金400元交給被告，還欠100元未給他等語，前後已有歧異。

又依卷附被告與黃榮輝於110年3月3日電話談話之通訊監察譯文內容（即原判決附表二編號3所示），除黃榮輝曾向被告表示「剩400」、「100欠著星期六再給你」等語外，其餘均係雙方相約何時、何地點見面之對話內容，而上開「剩400」等對談內容，至多僅能解讀為黃榮輝僅剩400元交予被告，至星期六始能再給付剩餘之100元，尚無從推斷黃榮輝欲交付者即為購毒之價金。

再參酌被告前開如原判決附表一編號4所示販賣甲基安非他命予黃榮輝之犯行，觀諸與該次購毒有關之通訊監察譯文內容（即原判決附表二編號4所示），黃榮輝曾向被告表示「要處理5啦」等有毒品需求等暗語，可見黃榮輝若欲購買毒品，係直接以暗語向被告詢問，然就前述原判決附表二編號3之對話內容，卻未見黃榮輝告以欲購買毒品之暗語，自無從依該對話內容，判斷與毒品交易具有相當程度之關聯性，尚不足以作為黃榮輝上述不利於被告之補強佐證。

至被告雖於第一審審判時曾供稱：當天我有跟黃榮輝見面，但沒有拿甲基安非他命給他，因為「藥頭」只願意賣1,000元等詞，然被告於警詢、偵查中及第一審準備程序時均供稱：上開附表二編號3所示對話，係黃榮輝欲償還積欠債務，並非向其購買毒品等語，嗣於原審審理時仍稱：上開對話是黃榮輝要還我錢等語，參諸被告前開經原審論處罪刑之數次販賣毒品犯行，均係以未向毒品上游購得毒品交付等語置辯，自不能排除被告於第一審審判時，係在未能確認法院所訊問之犯罪事實為何次犯行之情形下，而為相同之辯解，自難僅憑被告於第一審曾為上開供詞，即認被告與黃榮輝間如原判決附表二編號3之對話內容，係在討論購買甲基安非他命事宜。

此外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告確有如檢察官所指上開販賣甲基安非他命予黃榮輝之犯行，而本件檢察官所舉證據尚不足以令人確信被告有上開犯行，基於無罪推定之原則，自不得遽為被告有罪之判決。

原判決因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及裁量、判斷之理由，核與經驗與論理法則尚屬無違。

上訴意旨猶執上述黃榮輝證詞、通訊監察譯文內容及被告於第一審審判時之供詞，指摘原判決採證不當，無非對於原判決適法論斷說明之事項，任憑己見加以指摘，要非適法之第三審上訴理由。

綜上，檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確判斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日