最高法院刑事-TPSM,112,台上,1458,20230615,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1458號
上 訴 人 林煜祥


廖威智


上 一 人
選任辯護人 何永福律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月23日第二審判決（110年度上訴字第1124號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第20563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、林煜祥、廖威智共同製造第二級毒品甲基安非他命部分

一、依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人林煜祥、廖威智如原判決事實欄一所載製造甲基安非他命犯行均明確，因而維持第一審此部分關於論處上訴人等共同製造第二級毒品罪刑，及依法對林煜祥諭知相關沒收銷燬、沒收之判決，駁回上訴人等此部分各在第二審之上訴，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、原判決係依憑上訴人等於第一審及原審，暨同案被告姜孟甫（經原審判決確定）於原審均坦承共同製造甲基安非他命之供述，佐以卷內通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、工廠現場及扣押物品照片、内政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、不動產房屋租賃契約書、刑案現場勘察報告、原判決附表（下稱附表）所示各扣案物品等證據資料，認定上訴人等與姜孟甫基於製造第二級毒品之犯意聯絡，自民國107年11月起至108年6月間，承租臺中市○○區○○路00號之工廠，由廖威智提供資金、器材，姜孟甫提供感冒藥液及技術，並指導林煜祥參與操作，共同著手將感冒藥液置於桶內加水攪拌，從中提煉毒品先驅原料即第四級毒品假麻黃，進而製造甲基安非他命之事實。

就上訴人等均辯稱本案製造結果均尚未因萃取而達到純度提高之效果，製造所得之扣案物品僅為黑褐色固體或淡黃色結晶體，毫無販賣或施用價值，部分扣案物雖驗出微量甲基安非他命，惟或可能係林煜祥先前施用甲基安非他命後隨意放置該處之殘餘成分，本件應僅屬製造甲基安非他命未遂階段云云等辯解，亦予以指駁、說明：扣案如附表編號8之黃色結晶、編號47與49之透明或淡黃色液體等物，均檢出毒品先驅原料即第四級毒品假麻黃，編號25紙箱內之淡黃色圓形藥錠亦檢出純度約26％之假麻黃，有刑事警察局鑑定書可憑，上開於不同桶內所扣得之結晶或液體假麻黃成分，係姜孟甫與林煜祥共同從感冒藥液中提煉（即所謂「抽素」）所得，另淡黃色圓形藥錠係供其等製造甲基安非他命所用之物等情，業據上訴人等及姜孟甫於原審坦認不諱；

又扣案附表編號33之深紅色粉末、編號34之灰色顆粒均各檢出製造甲基安非他命所需之化學物質磷、碘成分，另編號57之黑褐色物質檢出微量甲基安非他命，編號68之淡黃色晶體亦檢出純度約1％之甲基安非他命，編號13之深褐色液體雖係作為潤洗液，無法鑑定其純度，然同樣檢出甲基安非他命成分等節，亦均有鑑定書可參，顯見上訴人等不僅著手自感冒藥液中提煉產出假麻黃之毒品先驅原料，更進而改變假麻黃之化學結構，產生前開含甲基安非他命成分之物，而製造出甲基安非他命；

至於林煜祥固曾於第一審供稱其先前施用甲基安非他命後，將毒品殘渣置於某杯子，致工廠現場有甲基安非他命成分殘留云云，然上揭查扣之黑褐色物質、淡黃色晶體或深褐色液體所盛裝之容器均與林煜祥所稱之「杯子」相異，且該等物品僅檢出微量或純度約1％之甲基安非他命，其型態、純度與一般非法流通之甲基安非他命顯有差異，況林煜祥遭警查獲後，僅自承有施用第二級毒品大麻、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，並無提及施用甲基安非他命或現場留有其施用甲基安非他命後之殘餘物，遑論其為警查獲後採尿檢驗結果，並未檢出任何甲基安非他命陽性反應，林煜祥上開所辯，顯無足採。

上訴人等共同著手於製造甲基安非他命，且完成化學反應，產生含甲基安非他命成分之物，已處於可供萃取後使用之狀態；

至於製造毒品過程最後之純化階段，僅係除去雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及更便於施用，惟如須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，因認本件上訴人等所製造含甲基安非他命成分之物，縱富含雜質、仍為液體或有各種顏色型態，或純度比例非高，仍應認彼等製造甲基安非他命之行為已達既遂，而與可否達成其實際犯罪之目的（如可供立即施用或對外販賣）無涉等語，業於理由內闡述甚詳，核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人等之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，自不得任意指為違法。

上訴人等上訴意旨，仍以本件檢出之微量甲基安非他命，其外觀型態與一般流通之甲基安非他命差異甚大，實無人視為毒品甚至願意出資購買，顯非達於製造完成之既遂程度云云，核係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，且仍就其製造甲基安非他命毒品是否已達既遂階段之單純事實認定問題，再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，自非合法之第三審上訴理由；

又上訴人等既已著手製造甲基安非他命之實行，縱未達犯罪既遂結果，究非無侵害法益之危險，原判決論以一般障礙未遂，即無不合，上訴意旨以上訴人等本件應屬不罰之不能未遂云云，顯係對不能未遂一語之意涵有所誤解，上訴人等執以指摘原判決就此部分法律適用不當，仍非適法之第三審上訴理由甚明。

四、綜上所述，本件上訴人等此部分上訴意旨，無非係就原審職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。

是其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、林煜祥、廖威智共同製造第二級毒品二甲基色胺、共同意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N，N-二甲基卡西酮部分

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

又對於數罪併罰之第二審判決提起全部上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。

二、本件上訴人等於111年12月16日聲明上訴，並未敘述理由（記載上訴理由容後補呈），其於112年1月9日補提之刑事上訴理由㈠狀，僅敘述關於共同製造甲基安非他命部分之上訴理由，並未敘述關於共同製造二甲基色胺、共同意圖販賣而持有第三級毒品部分之上訴理由。

迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴並非合法，應併予駁回。

參、林煜祥持有第二級毒品部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除有同條但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件林煜祥所犯如原判決事實欄四所示持有第二級毒品大麻部分，原審係維持第一審關於論處林煜祥犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪刑及沒收銷燬之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書所列之情形。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林煜祥猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日