最高法院刑事-TPSM,112,台上,1548,20230503,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1548號
上 訴 人 劉陶鴻


選任辯護人 邢 玥律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月27日第二審判決（111年度上訴字第2217號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第31105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、加重詐欺部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人劉陶鴻以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑（告訴人詹永進部分）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

是否宣告緩刑，屬法院得依職權裁量之事項。

又一人犯數罪之相牽連案件是否合併起訴及合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴及法院審理時，得為斟酌裁量之事項，縱未合併，亦無違法可言。

原判決已敘明：上訴人雖請求宣告緩刑，然其另因加重詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國111年3月24日以111年度審訴字第37號判決判處有期徒刑1年，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，無從為緩刑宣告之旨甚詳，於法尚無不合。

上訴人提起第三審上訴，以其另案對被害人曹聖易詐欺部分，起訴檢察官、第一審承審法官、起訴日期及第一審判決宣判日期均與本案相同。

且其始終坦承犯行，將本案及另案（下稱二案）合併審判，不致增加勞費及調查困難，第一審法院未將二案合併審判，有違訴訟經濟原則，已有可議。

而其於原審之辯護人已促請法院注意另有他案繫屬，原審法院未依職權將二案合併審理，亦未說明二案無合併審理之必要或實益之理由，逕依文義解釋刑法第74條第1項之規定，認其無從宣告緩刑，不但違反保障人民訴訟權益及實現公平法院之憲法精神，並有判決不載理由或所載理由矛盾之違法等語，指摘原審未宣告緩刑有所違誤。

核係對原審得裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。

又本院不受事實審法院就他案所為論斷及法律見解之拘束，上訴意旨執原審法院111年度上訴字第3552號判決關於該案被告仍得宣告緩刑之論斷及法律見解，指摘原判決不予宣告緩刑，有違憲法保障之平等原則，同非上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，本件此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

貳、詐欺取財部分

一、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

該法條規定甚為明確。

案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書或自訴狀所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書或自訴狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。

至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。

二、原判決撤銷第一審關於上訴人對告訴人陳亮伯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑及為相關沒收宣告部分之科刑判決，變更檢察官所引刑法第339條之4第1項第3款之起訴法條，改判論處其犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑。

此部分既經第一審及原審均為有罪之認定，上訴人於原審復未爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審法院之案件。

依上述說明，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 邱忠義
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日