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最高法院刑事判決
112年度台上字第1571號
上 訴 人 張○○（名字、年籍及住所詳卷）
選任辯護人 陳 鎮律師
劉信賢律師
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月22日第二審判決（111年度上訴字第2510號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張○○（名字詳卷）有原判決事實欄所載之傷害告訴人林○○（名字詳卷）之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以傷害罪，量處拘役59日，並諭知易科罰金之折算標準，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：自第一審勘驗結果，無從看出上訴人有以手肘撞擊告訴人左胸之動作。
再參諸一般經驗，2人自相反方向相互拉扯，只要一方稍有放鬆，縱使未有外力介入，他方亦會因重心不穩而跌倒。
原判決以上訴人與告訴人各往相反方向拉扯，倘未遭外力排擠，告訴人豈會自己跌倒在地，逕採告訴人之證述，主觀推認係上訴人以手肘撞擊告訴人左胸所致，有違經驗法則，且有理由不備之違法。
又原判決採信告訴人所證，其倒地當時手抱林○惟（000年00月生，完整名字詳卷），上訴人企圖抱起林○惟，故2人持續拉扯，卻認為告訴人手抱林○惟，無法強拉上訴人，而認上訴人所辯受告訴人強拉等語不可採，亦有判決理由矛盾之違法等語。
三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其取捨判斷與認定，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人、上訴人友人黃怡綾、警員張翔勛之證述、警員職務報告書、相關勘驗結果、告訴人之醫院診斷證明書等證據資料，相互勾稽後，認定上訴人與告訴人前為同居男女朋友，有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。
上訴人於民國l10年9月27日19時40分許，在臺中市政府警察局烏日分局三和派出所前，與告訴人為爭奪2人所生之幼子林○惟發生拉扯，上訴人竟基於傷害之犯意，先以手肘撞擊告訴人左胸，致其倒地後，繼而以右腳踹告訴人左臉頰，致告訴人後腦勺因之撞擊地面，受有頭部、顏面之傷害。
並說明：經第一審勘驗上訴人所提供之行車紀錄器檔案，及告訴人於案發當時之手機拍攝影片，可知上訴人與告訴人因爭奪其等所生幼子林○惟而發生拉扯，告訴人往後跌倒在地，之後仍與上訴人持續拉扯（行車紀錄器畫面時間19時34分41秒許，告訴人身體往後跌，其倒在地上後，仍與上訴人持續拉扯。
同時分44秒至46秒許，上訴人有先後2次抬起右腳，朝告訴人方向踹之動作，告訴人此時仍倒在地上。
手機拍攝畫面1分3秒至1分20秒，林○惟開始放聲大哭，畫面晃動，未拍攝到人像，但有聲音。
…上訴人：「孩子會受傷」、告訴人：「你放開。
是你放開！」、告訴人：「他現在在我手上」、上訴人：「小孩子會受傷啦。
你不要這樣…」、告訴人：「救命啊!」），是以雖受限於天色昏暗、拍攝距離及角度等因素，無法明確拍攝到上訴人傷害告訴人之情節，然衡諸告訴人念子心切，既已將幼子抱在手中，自係緊抱在手，豈有任由上訴人再行抱走之理，2人以相反方向施力拉扯，若非遭外力排擠，殊難想像告訴人會自己跌倒在地。
告訴人證述上訴人以右手肘撞擊其左胸，致其往後倒地，呼叫「救命」，上訴人用右腳踹其左臉，致其後腦勺撞到地上，將小孩強行抱走等情，核與上述勘驗結果相符，應堪採信。
況告訴人倒地後既仍手抱林○惟，又如何能強拉上訴人?上訴人辯稱係被告訴人強拉，始抬起右腳等語，自難採信，其主觀上有傷害之故意，應可認定，所辯否認犯行各節要無可採。
已就上訴人確有本件傷害犯行，所辯何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳。
核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。
上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審認事用法職權之適法行使任意指摘，為單純事實之爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 6 月 19 日
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