最高法院刑事-TPSM,112,台上,1642,20230525,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1642號
上 訴 人 謝濠全


選任辯護人 賴鴻鳴律師
張嘉琪律師
陳思紐律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年1月18日第二審判決（111年度金上重訴字第1120號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第4591號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人謝濠全有原判決事實所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、本件上訴意旨略稱：㈠銀行法第125條第1項後段之規定，係側重犯罪之結果影響金融市場之紀律、秩序及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要。

上訴人賺取匯差利益，所匯入越南之本金，並非人在國內之上訴人終局持有，且未影響國內之金融規模與秩序，反之亦同。

原判決未說明上訴人行為如何破壞國內金融秩序，逕以上訴人經手之金額超過新臺幣（下同）1億元，即適用銀行法第125條第1項後段處罰，有違比例原則及判決理由不備之違誤。

㈡非法辦理國內外匯兌與非法經營收受存款，其不法內涵、侵害法益範圍及大小不同，不可等同視之。

非法辦理國內外匯兌雖違反政府對於資金之管制，然對於社會大眾財產並未造成損害，依其犯罪動機、犯罪情節不同，造成之危害社會程度有異，法律科處此類犯罪，法定刑不可謂不重，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑。

無論上訴人是否為主謀，本件地下匯兌之情節與非法收受存款，或受託經理信託資金有相當程度之差異，且上訴人並非累犯，亦無其他加重事由，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，而量處過重之有期徒刑4年，有判決不適用法則之違法。

㈢上訴人並無發起犯罪組織，而以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪（違反銀行法不等同詐欺），且銀行法第125條第1項前段之法定本刑為3年以上10年以下之有期徒刑，同條項後段之7年以上有期徒刑則為加重處罰條件，並非上訴人為匯兌行為之初即已涉犯最重本刑逾5年有期徒刑之罪，原判決適用組織犯罪防制條例第3條第1項前段之規定論罪，有判決違背法令之違誤。

四、惟查：㈠銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而有加重處罰之必要，所為之立法評價。

「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪獲取之財物或財產上利益」達法律擬制之一定金額時，即應予加重處罰。

本件原判決依憑卷存相關證據資料認定上訴人所為，係共同違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定，並認定其等因本件犯行所獲取之財物或財產上利益，達6億2093萬1576元，已逾上開法定「新臺幣1億元以上」，而依銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪論處。

經核於法並無違誤。

上訴意旨㈠指摘原判決有理由不備、適用法則不當之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

本件原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列量刑審酌事項，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審判決對上訴人上開犯行量定刑罰之論據。

經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限，或理由不備之違法情形。

原判決另已說明上訴人經依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重、情堪憫恕之情事，未合於刑法第59條規定，故未酌量減輕其刑之理由，核屬其裁量權之適法行使。

上訴意旨㈡以原判決未適用刑法第59條酌減其刑、量刑過重，指摘原判決違法不當云云，係對原審科刑裁量權之合法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織（第1項）。

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要（第2項）。」

是凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者，均屬犯罪組織。

又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；

此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。

原判決已說明上訴人與謝雅華、蘇昱豪（上2人經原審科刑判決確定）、蔡岳勳、黃建忠（上2人經第一審科刑判決及緩刑確定）及康嘉麟（通緝中）等人，以原判決附表一所示分工方式，自民國109年8月起至110年3月22日止，共同經營本案地下匯兌業務；

上訴人係基於非法經營地下匯兌之犯意，向不特定客戶提供匯兌服務，賺取匯差而藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，於刑法評價上應為集合犯包括一罪；

本件匯付與客戶之金額為6億2093萬1576元，應依銀行法第125條第1項後段處斷等旨，則上訴人發起、主持、操縱、指揮3人以上以實施本件最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，原判決論處上訴人犯發起犯罪組織罪，於法並無不合。

上訴意旨㈢係對原判決適法之論斷，徒憑己意再為爭執，並非合法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日