最高法院刑事-TPSM,112,台上,1668,20230721,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1668號
上 訴 人 陳明煌


選任辯護人 孫少輔律師
王鼎翔律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月10日第二審判決（111年度侵上訴字第77號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21846、21889號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人陳明煌有如第一審判決事實欄所載，以欺瞞方法使告訴人甲女（姓名年籍詳卷）施用第三級毒品氟硝西泮 (即俗稱 「FM2」）、對甲女以藥劑（即「FM2」）及對其照相之方式為強制性交犯行，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論上訴人以刑法第222條第1項第4款、第9款之以藥劑及對被害人為照相犯強制性交（下稱加重強制性交）罪，量處有期徒刑7年2月，並為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.伊與甲女已合意為性交易，伊與甲女於性交過程中有持續互動，無證據可認甲女不願與伊發生性行為。

伊於性交易過程中，對甲女施以藥劑，主觀上係為使甲女陪伴伊整晚，並非用於侵害其性自主決定權，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，尚不該當加重強制性交罪。

甲女友人李○○、林○○（名字均詳卷）表示之前有與甲女通話，其當時意識如何，原審未予調查，僅以伊對甲女施以FM2，即認甲女所有反應均為伊所支配，未調查相關證據，逕為伊不利之認定，有理由不備及證據未予調查之違法。

2.原審未就伊請求向醫院函詢伊精神疾病之相關情形予以調查 ，作為伊有無刑法第19條第2項、第59條規定之適用，及量刑審酌事項，亦未告以無調查必要之理由，未予伊陳述意見之機會，侵害伊之聽審權，有違反正當法律程序及調查未盡之違法。

較諸犯罪情節較伊為重之案例，實務上多有刑法第59條酌減其刑規定之適用，而伊與甲女原即有性交易之約定，發生性行為，對甲女性自主權之侵害程度較低，且伊雖否認有加重強制性交犯行，惟就事實經過均予坦認，已與甲女達成和解、依約賠償完畢，甲女也表示原諒之意，伊復有精神上疾病，長期影響伊之行為與情緒，已於本案偵審期間接受治療，有相當之改善，且參加各項反毒公益活動，原判決未調查伊精神疾病之基礎事實，遽認伊辨識能力無遜常人，且無情輕法重情事，無上開減刑規定之適用，有失公平，且有理由不備之違法等語。

三、刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為之自 由。

在性自主權之保障之下，要求性主動之一方有責任確認，對方是在擁有完整之性自主決定權、完全清醒之狀態下同意為性行為，始得稱之為不違反意願之性交。

是以過程中對方有不同意繼續之表示，他方即不得違反其意願強行繼續，前述同意，不因涉及金錢交易而有不同。

利用對方意識不清與之性交，其可罰性在於侵害對方完整之性自主決定權，是以單純利用對方意識不清對之為性交已非法之所許，遑論以事先暗中下藥等積極手法，致令對方陷於意識不清狀態，再利用此一狀態對之為性交之情形。

原判決依憑卷內相關供述及非供述證據資料綜合判斷後，認定上訴人有第一審判決事實欄所載，於民國l10年9月11日晚上8時56分許，前往○○市○○區○○街00號之「御宿汽車旅館」(下稱該旅館)l07號房與甲女性交易，趁甲女沐浴時，故意將其攜帶之第三級毒品「FM2」錠劑加入紅酒內，誘騙不知情之甲女飲用，之後由上訴人持按摩棒摩擦甲女之陰道外側，待甲女因施用上開藥劑感到頭暈，並逐漸失去意識無法抗拒時，違反甲女之意願對之為性交行為得逞，又拍攝甲女裸照之以欺瞞方法使人施用第三級毒品、以藥劑及對甲女為照相犯強制性交之犯行。

並說明：如何依憑上訴人之部分供述、甲女、甲女友人李○○、林○○之證述及相關檢驗報告，認定上訴人以其生殖器插入甲女陰道內為性交行為時，甲女已陷入無意識狀態。

上訴人故意使甲女服用藥劑，於其意識不清，無為性交行為同意之際，對之為性交，自屬違反甲女性自主權之加重強制性交行為。

觀之上訴人手機內所錄製，甲女拿取仟元大鈔反應遲緩之情形，及上訴人供稱，錄製該影片存證，係為免日後生付款與否之糾紛等語，顯見其知悉甲女服用FM2，迄藥效退去前，實處於意識欠缺之狀態，是以縱甲女在性交過程中因遭上訴人喚醒(或弄醒)所為囈語、動作，顯出於上訴人之支配而乏自主意識，上訴人執此辯稱甲女與之有互動，有自主意識等語，自無可採。

再若果如上訴人所辯，伊對甲女下藥，係為留甲女過夜，則當甲女陷入昏迷時，其目的已達成，何以繼續以生殖器插入甲女陰道？亦徵上訴人於性行為開始前誘騙甲女飲用摻有「FM2」之紅酒，應是刻意使甲女陷於無意識或難以抗拒之狀態，並利用此一狀態使甲女任其性交，其有強制性交之故意甚明，所辯主觀上無對甲女強制性交故意等語，並無可採。

已就上訴人所為成立加重強制性交，所辯各節均無可採，論述其取捨之理由綦詳（見原判決第3至4頁）。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨仍執陳詞，為單純事實之爭執，自非合法之上訴第三審理由。

四、按聽審權之具體內涵，包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權等權利，主要目的是為保障被告之防禦權，避免突襲裁判。

具體而言，法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已浮現包含科刑資料之爭點，應使被告知悉及有如何證據可能證明（請求資訊權），被告於知悉相關證據或資訊後，應有陳述、辯明之機會，尤其於對被告作出不利益決定前，應讓被告陳述其意見（請求表達權）；

而法院就被告之陳述及表達，必須在判決中交待憑以認事用法之依據及理由（請求注意權）。

又當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認其無調查之必要，固得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，此屬判決前關於訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第404條第1項前段規定，不得抗告；

若未經駁回，於判決理由內說明，亦無違法。

本件原審辯論時已提示卷內相關證據予上訴人及其原審辯護人陳述意見，其等應知原審於辯論終結前並未依其等之請求為相關函詢，而其等於原審審理時仍表示無證據請求調查（見原審卷第209頁），原審復於判決理由內說明其等請求調查之事項不予調查之理由，亦未因此項證據未予調查，對上訴人為較第一審更不利之判決，並未妨礙上訴人訴訟上防禦權或造成突襲性裁判之情形，與正當法律程序無違。

上訴意旨對聽審權尚有誤解，執以指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

五、按刑法第19條規定之刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。

行為人是否有刑法第19條第1項、第2項規定之適用，除必要時由醫學專家鑑定外，法院得以行為人案發前後之行為舉措，及行為人於案發當時之言行表徵等，調查審認其於案發當時之生理及心理狀態認定之。

再刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：觀之上訴人既知趁甲女沐浴時，將其攜帶之FM2錠劑加入紅酒內，誘騙不知情之甲女飲用，並趁其喪失意識時對其強制性交，拍其裸照留念，復為免生日後付款與否之爭執，刻意錄下支付甲女性交易對價之過程，且企圖以未順利與甲女完成性交易之說詞，僅擬付新臺幣6000元等情節，均足認其犯罪過程之精神狀態未達辨識能力及依辨識而行為之能力，明顯低於常人之程度，自難因其有情緒障礙症等精神疾病，未予妥適治療，即認其得以適用刑法第19條第2項或刑法第59條之規定予以減刑或酌減其刑。

且依其上開犯罪情節，在客觀上顯無何足以引起一般同情之處，至其犯後投身公益、治療精神病症等情狀，均與刑法第59條規定之適用欠缺直接關聯，並無上開酌減其刑規定適用餘地。

第一審已考量上訴人犯後態度、身心狀況、告訴人對本案之意見及其犯罪所造成之危害、犯罪動機、手段等刑法第57條所列事項，量處有期徒刑7年2月，所量之刑未逾法定刑度，且已貼近法定最低度刑(有期徒刑7年)，並無濫用裁量權或違反罪刑相當等原則之情，應予維持之理由（見原判決第6至9頁）。

復敘明：上訴人患有精神疾病之事由，與刑法第19條第2項及第59條規定之減刑要件不符，且第一審已將上訴人罹有精神病症之身心狀況納入量刑審酌，上訴人及其原審辯護人於原審請求調查上訴人患有精神疾病之相關情形，核無調查必要，亦就上訴人所請求調查之證據何以無調查必要，詳為說明（見原判決第9頁），均無違誤。

至個案情節不同，基於個案拘束原則，自難比附援引，上訴意旨仍憑主觀，任意指摘原判決違法，同非上訴第三審之適法理由。

六、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執泛詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 7 月 24 日