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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
112年度台上字第1678號
上 訴 人 廖滄耀
張慶鏞
上 列一人
選任辯護人 羅閎逸律師
田永彬律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年1月19日第二審判決（111年度上訴字第1243號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第32289、35722號，110年度偵字第13670號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人廖滄耀有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一至三所載違反槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）及毒品危害防制條例（下稱毒品條例）；
上訴人張慶鏞（另被訴於民國109年7月29日販賣第一級毒品部分，經原審維持第一審無罪判決，未據檢察官提起第三審上訴，非本院審理範圍）有如事實欄二所載違反毒品條例之各犯行明確。
因而撤銷第一審關於（一）廖滄耀所犯如其附表（下稱附表）一編號1、2所示部分之科刑判決；
（二）張慶鏞被訴於109年7月14日、同年7月18日販賣第一級毒品部分之無罪判決。
改判論處：（一）廖滄耀、張慶鏞（下稱上訴人2人）共同犯販賣第一級毒品各2罪刑；
（二）諭知相關沒收、追徵。
另維持第一審關於（一）依想像競合關係，從一重論處廖滄耀犯未經許可持有非制式手槍（尚犯未經許可持有子彈）罪刑；
（二）論處廖滄耀犯如附表一編號3、4所示共同販賣、販賣第一級毒品各1罪刑；
（三）論處張慶鏞犯如附表一編號3所示共同販賣第一級毒品罪刑；
（四）諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人2人此部分在第二審之上訴。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。
三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
原判決係綜合證人即楊家昇、廖滄耀所為不利於張慶鏞之證詞，參酌卷附楊家昇與廖滄耀間通訊軟體LINE對話紀錄截圖及其他相關證據資料，相互衡酌定其取捨，而為張慶鏞確有事實欄二所載犯行之認定。
併就張慶鏞否認犯行及其辯護人所為：楊家昇於偵查、第一審均證稱其是跟廖滄耀購買海洛因，而非向張慶鏞購買，在第一審證稱「伊只有一次看到『大仔』在車上，點個頭這樣而已」，不足以認定張慶鏞有販賣毒品；
廖滄耀雖證稱其是幫張慶鏞販毒，具有供出毒品來源圖取減刑寬典之動機，憑信性薄弱；
廖滄耀之供述與楊家昇之證詞有諸多不符之處，且刻意邊緣化自己於本案中的交易地位，所稱其只是聽命行事者，甚至未從中得利，均屬卸責之詞。
又廖滄耀與楊家昇的LINE對話紀錄有提到「大仔」，但張慶鏞既未參與對話，即無從認定對話內容的真實性。
且楊家昇證稱其是聽聞廖滄耀稱毒品是由張慶鏞而來，並非其親身見聞的事實。
而毒品交易雙方謊稱他人所賣，藉此避免人情壓力，乃屬常見，無從證明張慶鏞有共同販賣毒品行為等語之辯詞，認不足採信，亦依調查所得予以指駁。
另本於採證職權之行使，敘明楊家昇於第一審證稱其販賣之毒品來源，都是聽廖滄耀轉述來自張慶鏞，無法確認毒品來源是否為張慶鏞等語，如何屬於廻護張慶鏞之詞，不足採信；
原判決附表二各編號所示楊家昇與廖滄耀間LINE對話紀錄內容，其中僅有編號1至3提及張慶鏞之綽號「大仔」，編號4之對話內容並未有任何與張慶鏞關聯的訊息，參以廖滄耀於第一審證稱其海洛因來源尚有一位綽號「航紹」之人，應認張慶鏞僅有參與3次海洛因之交易；
廖滄耀於第一審改稱是張慶鏞先與楊家昇談妥交易數量、價格，再由其出面交易等語，與證人楊家昇警詢之證言不符，且無其他客觀證據可佐，尚非可採之理由。
所為論列說明，與卷證資料悉相符合，並不違反經驗法則與論理法則，亦無判決理由不備或矛盾之情形。
又原判決係綜合調查所得之證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而為張慶鏞確有販賣第一級毒品之認定，既非單憑廖滄耀之證言，即行論斷，自無張慶鏞上訴意旨所指認定事實不憑證據或欠缺補強證據之可言。
四、關於廖滄耀所犯違反槍砲條例部分，有無同條例第18條第4項減輕或免除其刑之適用一節，業經原判決綜合卷內證據資料，於其理由欄三之㈧敘明：廖滄耀雖於警詢時自白供稱扣案之槍枝係向綽號「阿奇」的男子所購得等情，嗣由警方查證得知廖滄耀所稱之「阿奇」為黃永奇，惟經移送檢察官偵查結果，以黃永奇此部分罪嫌不足，而為不起訴處分，是廖滄耀無因其供述而查獲之情形，並無上開規定適用之旨。
所為論斷，核與卷內資料相符。
並無違誤。
又犯槍砲條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑；
其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
同條例第18條第1項定有明文。
依原判決所確認之事實，係認定廖滄耀駕車外出，於行經○○市區○道路上，為警拘提到案，並當場扣得其非法持有而棄置在路旁之非制式手槍、子彈等情。
廖滄耀就所犯槍砲條例之罪未自首，原判決未予適用同條例第18條第1項規定減輕或免除其刑，於法無違。
廖滄耀上訴意旨關於其有無上開規定適用之指摘，或係就原判決已經說明之事項，重為爭執，或持憑己見，漫為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
五、原判決就廖滄耀所犯違反毒品條例部分，有無同條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用部分，已於理由欄三、㈨之２說明：廖滄耀到案後，帶同警方查獲其毒品上游張慶鏞，如何就廖滄耀所犯如附表一編號1至3部分，可適用上開規定之理由。
併敘明其所犯如附表一編號4部分，因無法認定其毒品來源為張慶鏞，無從依上開規定減輕其刑之旨。
所為論述，核與卷內證據資料相符。
並無違誤。
廖滄耀上訴意旨泛稱其於本案犯罪之後，另於109年9月至10月間，曾配合警方在○○市○○路上查獲楊家昇販賣海洛因，楊家昇亦因此判刑，應有上開規定之適用等語。
係置原判決明白論斷於不顧，執與本案犯罪事實不同之他案，而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
原判決綜合案內證據資料，已載敘其認定上訴人2人共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，先由廖滄耀透過LINE與楊家昇聯繫交易事宜，再由張慶鏞出面將海洛因交付給廖滄耀，供廖滄耀出面將海洛因交付予楊家昇，或由廖滄耀駕車搭載張慶鏞至約定地點，與楊家昇完成海洛因之交付，並由廖滄耀收取價金後交付予張慶鏞等情之論證，核屬其審酌卷內證據資料，本於確信所為之判斷。
以本件事證已臻明確，未再：（一）查扣楊家昇或廖滄耀手機，並委請內政部警政署刑事警察局鑑識小組還原鑑識工作或調查其2人手機與其他門號或LINE帳號之通訊紀錄；
（二）確認楊家昇或廖滄耀手機，有無任何與張慶鏞聯繫或談論毒品交易之對話；
（三）調查楊家昇手機內LINE對話紀錄截圖是否有造假可能性等情，行無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。
張慶鏞上訴意旨執以指摘原判決證據調查未盡，亦非上訴第三審之適法理由。
七、張慶鏞上訴意旨另提出有關楊家昇因違反毒品條例，經法院論處其販賣第一級毒品未遂罪刑案件之歷審（臺灣臺中地方法院109年度訴字第2701號、臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第568號、本院110年度台上字第5597號）刑事判決，主張楊家昇係廖滄耀本案毒品之上游，其僅為毒品買受人，原審未審酌及此，逕認其為廖滄耀之毒品上游，有調查未盡、理由不備之違法等語。
惟查：楊家昇所犯前揭案件，係廖滄耀於109年9月22日（本案查獲之後），為協助警察辦案，向楊家昇佯稱要購買新臺幣2,000元之海洛因，將楊家昇誘出，為埋伏之警察當場查獲等情。
有上開判決可稽。
核與原判決認定張慶鏞本案之犯罪時間（109年7月14日、7月18日、7月23日）、案情（與廖滄耀共同販賣海洛因給楊家昇）均非相同。
張慶鏞執與本案情節不同之他案，指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
八、上訴人2人其餘之上訴意旨，係就原審採證、認事之職權行使及原判決已經審酌、說明之事項，持憑己見或不同評價而為指摘，且重為事實枝節之爭執，均非第三審上訴之適法理由。
九、綜上，本件上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
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