最高法院刑事-TPSM,112,台上,1724,20240704,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1724號
上 訴 人 何醒民


選任辯護人 郭瑞蘭律師
劉興懋律師
上 訴 人 林春澤


選任辯護人 姜 萍律師
談 虎律師
上 訴 人 馬鳳芝


選任辯護人 辜得權律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月19日第二審判決（110年度上訴字第2423號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2914號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人何醒民、林春澤、馬鳳芝（下稱上訴人等3人）有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等3人犯三人以上共同詐欺取財罪刑（想像競合犯刑法第216條、210條行使偽造私文書罪），並諭知相關沒收（追徵），已詳述其所憑之證據及得心證論罪之理由。

並就上訴人等3人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。

其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)何醒民部分1.何醒民從未向跟告訴人即被害人劉霆說過其係連戰100億美元的「民族基金」（下稱民族基金）的監察人，而常偉係劉霆僱請的英文翻譯，劉雅慈為劉霆之胞姊，且其等所述各節均係由劉霆處聽聞而來，其等證言之證明力，已堪質疑。

又何醒民縱曾自稱其為民族基金的監察人等情，惟劉霆係與莊衍建及楊陽簽訂合作理財協議書，並匯予金主擺帳費用，與何醒民均無關。

原判決遽為不利於何醒民之認定，有理由不備及矛盾之違法。

2.依劉雅慈、常偉之證稱，有存款100億美元之「香港匯豐銀行」櫃位存款單，係金主代表楊金玉提供，且對劉霆等人行使；

依據大陸地區廣東省深圳市羅湖區人民法院有關曾翠之(2022)粵0303刑初334號刑事判決書（下稱「334號判決書」）載明：「2014」年5月8日，乃莊衍建謊稱擺帳已辦妥，並且向劉霆展示了在他名下的100億美元的「香港匯豐銀行」存款複印件等語。

原判決於未有證據證明何醒民明知楊金玉所提供之櫃位存款單影本為偽造及向劉霆行使之情形下，遽認何醒民有共同行使偽造私文書犯行，有認定事實不依證據之違法。

3.依「334號判決書」記載：曾翠主張截至民國103年6月3日，其與劉霆、何醒民沒有接觸過等語，可知何醒民不可能於103年3月25日前，即與曾翠共謀詐欺，並分擔犯罪行為。

又何醒民係在103年5月8日擺帳文件出來後，才詢問林春澤能不能操作理財，因此關於擺帳一事，何醒民與林春澤無犯意聯絡及行為分擔可言；

何醒民係本於照顧馬鳳芝之善意，將於利益分流表上何醒民應分得之利益，分配予馬鳳芝，馬鳳芝的確未參與擺帳理財事宜。

原判決未詳予說明，何醒民、林春澤、馬鳳芝，與曾翠、楊金玉等人，係於何時有犯意聯絡、共謀詐欺及行使偽造私文書犯行，且不採對何醒民有利之事證，逕為不利於何醒民之認定，有採證認事違背證據法則及理由不備、矛盾之違法。

4.原判決已認定何醒民對劉霆之詐騙金額即擺帳費用為人民幣（以下未註明幣別者，係指人民幣）300萬元，而劉霆前後陸續匯款共計350萬5,000元，因此認定何醒民之犯罪所得共350萬5,000元。

惟就劉霆匯款逾300萬元部分，其原因為何？與何醒民詐騙之300萬元有何關聯？仍有不明。

又「334號判決書」載明：2014年5月14日由莊衍建帶領匯給王秀瑜50萬元、同年月29日由周春雄帶領匯給周春雄200萬元等語，可見與何醒民無關。

再者，周春雄出具聲明切結書載敘：此款項與何醒民無關，周春雄並未接到何醒民任何指示等語。

可證劉霆之匯款帳戶並非何醒民指定，更無證據證明各該匯款係流入何醒民之帳戶，不能逕認何醒民就劉霆之匯款有所得或處分權限。

原判決逕認何醒民之犯罪所得為350萬5,000元，並諭知沒收（追徵），有理由不備之違法。

5.告訴人即被害人陳連謀已對何醒民聲請本票裁定准予強制執行，且經臺灣臺北地方法院民事執行處104年度司執字第92306號強制執行事件，據以執行何醒民之財產取得合計新臺幣14萬6,148元，則劉霆已受償新臺幣14萬6,148元。

原判決仍宣告上述金額之沒收，有適用法則不當之違法。

(二)林春澤部分1.原判決認定何醒民、楊金玉、曾翠等人持以行使之不實私文書，包括（1）香港匯豐銀行櫃位存款單影本、（2）香港匯豐銀行外幣櫃位存款單正本及（3）香港匯豐銀行結餘證明書正本。

而何醒民、楊金玉、曾翠等人持以行使該等私文書之地點，均於「香港地區」，不適用我國刑法規定。

原判決未依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決，逕為實體判決，有刑事訴訟法第379條第5款所定法院受理或不受理訴訟係不當之違法。

2.原判決已認定「何醒民、林春澤、馬鳳芝及楊金玉、曾翠」計5人，有共同詐欺取財及行使偽造（私）文書之犯意聯絡等情；

理由中卻說明「核被告3人（即本件被告何醒民、林春澤、馬鳳芝）所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪」，其事實認定與理由說明之共犯範圍顯然歧異，有理由矛盾之違法。

3.檢察官並未舉出積極證據證明，林春澤與何醒民、馬鳳芝或大陸地區人士楊金玉、曾翠等人具有行使偽造私文書或詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔之犯罪事實。

原判決僅憑劉霆自行提出之「334號判決書」、林春澤「未能舉證其屬『Jeff』之法國操作團隊之成員或該操作團隊之存在」、「上述存單既屬偽造，林春澤所謂其所屬法國操作團隊何以未能查出非真正，還要求劉霆補足其他文件」，而以擬制、臆測之詞，遽認林春澤與何醒民、楊金玉、曾翠等人有行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，有調查職責未盡及理由不備之違法。

4.相關KYC及BCL等査核文件之「例稿」，係由何醒民於103年5月16日下午「8:03」轉寄予常偉，並非由林春澤寄送或轉寄予常偉；

林春澤於103年6月8日，收到常偉寄送之電子郵件，「尚未完成之KYC及BCL查核文件」、併檢附香港匯豐銀行承辦人之名片、劉霆護照、香港匯豐銀行資金證明等予林春澤，並告知「夾帶文件裡綠色部分表示目前還無資料」，並非林春澤寄送予常偉，當無可能誤認「理財團隊已經在為劉霆査核及操作理財」；

「不可撤銷的利潤分配表及委託分流的付款指令」，係何醒民於103年7月4日寄送予常偉，並非林春澤寄送予常偉；

常偉及何醒民以『林律師』稱呼林春澤之電子郵件，均非林春澤所寄送或收受，林春澤既無從知悉何醒民與常偉之互動內容，遑論否認其事。

原判決認定林春澤偽為民族基金在國外操盤手之律師，自103年5月17日起，即以電子郵件寄送「客戶資料卡、銀行確認信、授權査詢函」或「投資文件、銀行文件、利潤分配及委託分流」等文件予劉霆或常偉，並佯以林春澤所仲介合作之理財團隊已經在為劉霆查核及操作理財等情，有認定事實與所憑證據不符之違法。

5.依劉霆於103年5月11日出具予何醒民之「承諾書」及劉霆於第一審審理時之證述，足認劉霆係「全權委任」何醒民處理交易相關事宜。

又自103年5月6日起，迄103年10月2日止，均係由何醒民代理劉霆與林春澤聯絡，可見林春澤主觀上確實不知何醒民提供的銀行文件有假，始將各該文件提供審閱。

且林春澤多次轉達交易員團隊之意見，指出何醒民提供之銀行文件何處有錯誤、有可能不實、承辦人員可能涉及不法各節，足認林春澤與何醒民並無所謂犯意聯絡或行為分擔。

原判決不採對林春澤有利之事證，逕為不利於林春澤之認定，有採證認事違背證據法則及理由不備之違法。

(三)馬鳳芝部分1.劉雅慈、常偉皆證稱：其與馬鳳芝於103年5月8日見面等語，惟劉雅慈、常偉之出入境資料顯示，其等於上述日期並未出境至大陸地區，可見其等之證詞顯然有誤。

又劉雅慈、常偉未曾證稱馬鳳芝有參與投資內容之討論，僅陳稱：馬鳳芝曾表明倘何醒民違約，其會代為償還等語。

原判決僅以推論、臆測之詞，遽認馬鳳芝與何醒民有共同詐欺取財犯行，有理由不備之違誤。

2.原判決已認定馬鳳芝除多次出席與何醒民、劉霆、劉雅慈之餐敘外，亦提供自身銀行帳戶號碼供作理財投資案於事成後利益分配之匯款帳號等情。

嗣經調查結果，又認定犯罪所得全額係匯入何醒民所指定之帳戶等節，可見馬鳳芝之帳戶並未用於受領犯罪所得。

原判決認定事實與卷內事證不合，有理由矛盾之違誤。

四、惟按：

(一)我國刑法以屬地原則為基準，輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域外適用之範圍，亦即依刑法第3條至第8條之刑法適用法，以決定刑罰權之適用範圍，並作為刑事案件劃歸我國刑事法院審判之準據。

又香港澳門關係條例第43條第1項關於刑法適用之規定，係專指「在香港或澳門或在其船艦、航空器內」犯所示各罪而言。

倘犯罪之行為地或結果地，有一在中華民國領域（包括大陸地區）內者，依刑法第3條、第4條規定，本即為我國刑罰權效力所及，而無香港澳門關係條例之適用餘地，仍為我國刑法效力所及。

原判決已說明：何醒民係於103年3月25日，在大陸地區廣東省深圳市向劉霆誆騙，劉霆並於103年5月9日、5月14日、5月29日，在大陸地區廣東省深圳市，分別匯款50萬5千元、50萬元、200萬元至何醒民指定之銀行帳戶內等旨。

是以本件犯罪之部分行為及結果地在大陸地區，而詐欺取財與行使偽造私文書係具裁判上一罪關係之想像競合犯，基於審判權不可分原則，自無從分割，而仍為我國刑法效力所及。

縱何醒民、楊金玉、曾翠等人行使偽造私文書犯行，均於「香港地區」所為，惟基於上述說明，仍為我國刑罰權效力所及。

林春澤此部分上訴意旨指稱原判決有受理訴訟係不當之違法等語，應有誤會，並非適法之上訴第三審理由。

(二)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。

故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。

換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。

原判決說明：依據證人劉霆、劉雅慈、協助劉霆英文翻譯之常偉等3人之證述，相互對照以觀，均一致證稱：何醒民自稱係民族基金監察人，可利用該民族基金之資產，協助劉霆操作，惟劉霆需先支付300萬元方可動用民族基金，而利用此300萬元將100億美元置於劉霆帳戶名下以供操作，於獲利後即可用於建校事宜等語。

而何醒民於偵查及第一審審理中所為陳述，其就資金來源與民族基金之關聯性、有無向劉霆與劉雅慈提及民族基金，以及「華人資產管理公司」之代表人究為「楊洋」即楊金玉或曾翠等情，顯然前後矛盾，亦未提出「華人資產管理公司」之設立登記或營運之相關資料，以供查證。

又依據法務部111年8月10日法外決字第11106517810號函附（2022）最高法台請調9號海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回覆書，以及「334號判決書」所示，楊金玉、曾翠均因涉嫌本件詐騙案，楊金玉經大陸地區法院判處有期徒刑7年；

曾翠經判處有期徒刑6年，334號判決書認定曾翠與何醒民共犯等情。

從而，何醒民所述「楊洋」、曾翠等人係「華人資產管理公司」代表人，以及該公司管領100億美元之民族基金等節，難信為真之旨。

復載敘：依據第一審法院囑託法務部函詢「香港匯豐銀行」結果，關於何醒民交付予劉霆表示已存款100億美元至劉霆設於「香港匯豐銀行」帳號478-192842-833號之帳戶（下稱匯豐銀行帳戶）不實內容櫃位存款單影本，顯係偽造，而曾翠於103年6月3日於「香港匯豐銀行」2樓交付予劉霆之櫃位存款單、結餘證明書正本，亦均屬偽造，足認何醒民所稱為劉霆找金主，並將100億美元存入劉霆帳戶內用以擺帳理財等節，均屬虛偽等旨。

另敘明：林春澤於103年5月6日至5月9日收到何醒民以電子郵件寄送之櫃位存款單影本、劉霆之護照、銀行資金鎖定函、銀行水單等後，隨即轉寄予其所稱「Jeff」之人，再由「Jeff」傳送相關投資文件予林春澤，並由林春澤轉傳予何醒民、常偉或劉霆，而由常偉協助劉霆填寫相關資料後回覆林春澤。

依據劉霆、劉雅慈及常偉之證述，以及馬鳳芝所為不利於己之陳述，足證馬鳳芝確實有以何醒民之配偶身分自居，並佯稱，倘未來投資理財案無法順利進行，其將代為賠償乙節；

劉霆所簽署之不可撤銷的利潤分配及委託分流的付款指令上顯示，馬鳳芝之受益金額比例為12.5%，與馬鳳芝於利潤分配表上有分配利益等情相符，且馬鳳芝除多次出席與何醒民、劉霆、劉雅慈餐敘外，亦提供自身銀行帳戶號碼供作理財投資案於事成後利益分配之入款帳號。

又何醒民交付予劉霆之櫃位存款單影本，與曾翠所交付予劉霆之櫃位存款單正本，除何醒民交付之單據上有「copy」字樣外，其餘均相同，雖就交付不實之櫃位存款單正本之行使偽造私文書犯行，何醒民未必參與全部構成要件之行為，惟因該行使偽造私文書之共同犯意聯絡範圍內，彼此具有角色分工之互相利用關係，基於一部行為全部負責之法理，何醒民仍應論以共同正犯。

而依據常偉、何醒民之證述，林春澤於何醒民以其為民族基金律師之身分介紹予劉霆時，並未否認其具律師資格及操作基金之專業，其於收受偽造存款單、結餘證明後，非但不予查證，反於與常偉電子郵件往返時，亦未澄清其不具律師資格，甚至指示應補足何種文件，其偽以專業國際金融律師身分取得劉霆信任甚明。

又其始終未能舉證其屬「Jeff」之法國操作團隊之成員或該操作團隊之存在，甚至偽稱此案應由「美國聯邦儲備理事會」核准，且存款單既屬偽造，林春澤所謂其所屬法國操作團隊何以未能查出非真正，尚要求劉霆補足其他文件，其與何醒民有犯意聯絡甚明等旨。

原判決已詳為敘述其所憑之證據，並綜合卷內各項對上訴人等3人有利、不利之訴訟資料，詳為說明其得心證及不採信上訴人等3人所持辯解之理由。

此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。

至原判決認定「何醒民、林春澤、馬鳳芝及楊金玉、曾翠」有行使偽造私文書之犯意聯絡等情，理由說明「上訴人等」3人為共同正犯等語，因原判決僅論敘上訴人等3人成立之罪名，楊金玉、曾翠不屬本件共同被告，自無違法可言。

上訴人等此部分上訴意旨，仍執陳詞，泛言指摘：原判決有調查職責未盡、理由不備及矛盾之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕、避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故得以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件，依比例原則之考量及前述「過苛條款」之適用，據以調節而不予宣告（部分）沒收或追徵。

惟於個案情形，被告於判決前、後與被害人達成和解、調解或其他民事上之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，法院未必能於宣告沒收時精準掌握，是仍不影響宣告沒收之效力，而係裁判確定後，檢察官執行沒收是否扣除之問題，亦不影響被執行沒收者得就逾此沒收部分，請求發還之權利。

原判決固認定：何醒民係基於三人以上共同詐欺取財之犯意，向劉霆表示匯款300萬元，惟劉霆陸續匯入其指定帳戶內共計350萬5,000元等情，已於理由說明：此係基於何醒民所為同一詐術犯行相關，實際詐騙所得共計350萬5,000元等語。

至陳連謀是否據此相同原因事實，依民事強制執行程序已執行取得何醒民所有之新臺幣14萬6,148元，乃判決確定後，後續檢察官執行沒收時，是否予以扣除之問題，尚無妨礙何醒民之權利，並不影響原判決就犯罪所得350萬5,000元之宣告沒收。

何醒民此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定何醒民之犯罪所得為350萬5,000元，並就此金額仍宣告沒收（追徵），有適用法則不當之違法等語，尚非合法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴人等3人之上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依首述說明，應認上訴人等3人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 7 月 8 日