最高法院刑事-TPSM,112,台上,1953,20230607,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1953號
上 訴 人 鄭文隆



鄭崇儒（原名鄭文堯、鄭宇修）



共 同
選任辯護人 黃義偉律師
上 訴 人 羅杰献（原名羅紹瑋）




選任辯護人 蕭道隆律師
唐淑民律師
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月9日第二審判決（111年度原上訴字第77號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16006、17786、19600、19940、24188、25688、26000、26820、28578、28657、28658、28660、28661號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於羅杰献如附表甲編號12暨定應執行刑部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人羅杰献如其附表甲編號12）部分：

一、本件原判決維持第一審關於對羅杰献犯如其附表（下稱附表）甲編號12所示三人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯一般洗錢罪）所為科刑暨相關沒收、追徵部分之判決，駁回羅杰献此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決理由記載第一審關於對羅杰献犯如附表甲編號12所示三人以上共同詐欺取財罪（即被害人鄭寶玉遭詐騙新臺幣〈下同〉共6萬元）部分，量處有期徒刑1年6月暨諭知未扣案之犯罪所得600元（即羅杰献自鄭寶玉遭詐騙金額中抽取1％即600元作為報酬）應予沒收、追徵之判決，於法並無違誤或不當，因而駁回羅杰献關於此部分在第二審之上訴等旨（見原判決第3頁第8至11行、第4頁第10至12行、第6頁第3至29行、第9頁第30行至第10頁第3行、第10頁第5至20行）；

然查原判決於理由另記載「…查原審（指第一審）判決後，被告羅杰献…於111年5月11日以1萬2000元與鄭寶玉達成和解，並已清償完畢…鄭寶玉…所受損害已獲彌補，原審（指第一審）未及審酌此部分有利之量刑因素，…其刑度及沒收部分難謂允當…羅杰献上訴請求從輕量刑及撤銷沒收部分，為有理由…」等語（見原判決第11頁第1至最末行），經核原判決關於羅杰献此部分之量刑及沒收、追徵，前後理由記載，忽謂羅杰献上訴為有理由，又謂其上訴為無理由，顯然相互抵觸，有判決理由矛盾之當然違背法令情形。

以上為羅杰献上訴意旨所指摘，且羅杰献是否有於原審審理期間與鄭寶玉成立和解，並給付賠償金額完畢一節，涉及影響量刑之因素是否變動，而攸關犯罪之整體評價、量刑判斷，以及犯罪所得是否已如數合法發還被害人，因而不予沒收、追徵等事實之認定，本院無從據以自為判決，且攸關羅杰献之審級利益保障，因認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於前述以外）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，維持第一審關於羅杰献犯如附表甲編號1至10、13至17、20至23；

上訴人鄭文隆犯如附表乙編號1、2、4至9、13至17、20至23等罪所為科刑暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴；

另撤銷第一審關於羅杰献犯如附表甲編號11、18、19，鄭文隆犯如附表乙編號3、10至12、18、19，上訴人鄭崇儒犯如附表丁各編號等罪所為科刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之不當判決，改量處羅杰献如附表甲編號11、18、19；

鄭文隆如附表乙編號3、10至12、18、19；

鄭崇儒如附表丁各編號所示之刑，暨諭知相關沒收、追徵，並就上訴人等上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，分別定其等應執行刑，均已詳述如何審酌量刑及憑以諭知沒收、追徵之理由。

上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、上訴人等上訴意旨：

㈠、鄭文隆上訴意旨略稱：本件關於被害人無故不到庭，致無法達成和解部分，原審未審酌伊已積極尋求與被害人等和解，所為量刑，容有未洽云云。

㈡、鄭崇儒上訴意旨略稱：原判決既已認定伊偵、審中均自白認罪而坦承犯行，卻未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項之自白減刑規定，減輕其刑，允有欠妥云云。

㈢、羅杰献上訴意旨略稱：嘉義縣警察局朴子分局（下稱朴子分局）已函覆原審謂之羅杰献確有提供本案詐欺集團之情資予該分局，惟羅杰献當時不願製作指證筆錄，故該分局無相關資料可提供；

然已將相關情資提供予內政部警政署刑事警察局查辦，則其他警察機關是否因伊提供情資而查獲本案詐欺集團之上層犯罪組織，該分局無法佐證等語，足徵伊已提供相關情資予朴子分局，僅因該分局非主導承辦本案，而無從置喙本案後續偵查之結果。

詎原審不察，率謂伊並無組織犯罪防制條例第8條第1項中段減輕或免除其刑之適用，顯有可議云云。

四、一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；

至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌，即為已足。

本件原審係依想像競合犯，從重論處鄭崇儒三人以上共同詐欺取財罪，其同時觸犯之參與組織犯罪、一般洗錢罪等數罪有自白減輕之事由，於處斷刑不生影響，且稽之本案卷內資料，原審及第一審判決於量刑時，已將鄭崇儒於偵、審中均自白本案犯行一節（包括參與組織犯罪及一般洗錢部分在內），列入為審酌事由（見原判決第12頁第7至26行、第67頁第21行至第68頁第9行），顯已兼顧所犯各罪有利與不利之科刑資料，包含加重詐欺取財與參與組織犯罪、一般洗錢犯行依想像競合犯從一重論處之輕罪部分減輕事由（符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項偵查或審判中均自白之減刑事由），況原判決所處如附表丁各編號有期徒刑1年4月，所處之刑已屬輕度（加重詐欺罪法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），應已審酌上述參與組織犯罪、洗錢罪自白減輕其刑之規定，而為量刑，縱未特別針對鄭崇儒自白不影響處斷刑等旨加以說明，於判決本旨亦不生影響，尚不得執為上訴第三審之合法理由。

五、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已說明第一審就鄭文隆如附表乙編號1、2、4至9、13至17、20至23所示部分犯行之量刑，係以鄭文隆之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀後，而為量刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限；

又關於鄭文隆如附表乙編號3、10至12、18、19部分，雖鄭文隆欲與該部分被害人等和解，然因部分被害人未到庭，致無法達成和解，基此，第一審關於此部分量刑基礎並無變動，而予維持之理由等旨，並無不合，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。

鄭文隆上訴意旨指稱原審量刑過重，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、刑罰加重或減輕事由有無之證據取捨與認定，屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又組織犯罪防制條例第8條第1項前段及中段規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同…」。

此條中段係為鼓勵犯罪組織之成員，出於己意努力阻止該犯罪組織存續之設，而有減免其刑之規定，自須因被告提供資料，而查獲該「犯罪組織」者，方有其適用，若非因被告提供資料而查獲、或警方已先查獲該「犯罪組織」，即無上開減免其刑規定之適用。

原判決依憑卷證已敘明：依朴子分局函復內容，檢察官或警察機關並未因羅杰献提供資料而查獲本案詐欺集團之犯罪組織，自難邀組織犯罪防制條例第8條第1項中段規定減輕其刑之寬典等旨甚詳（見原判決第7頁第19行至第8頁第1行），經核並無違法或不當。

羅杰献此部分上訴意旨所云，未依卷內資料任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

七、揆之前揭規定及說明，本件上訴人等關於此部分之上訴均不合法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 林庚棟
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日