最高法院刑事-TPSM,112,台上,1975,20230601,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1975號
上 訴 人 葉○○（代號AB000-S111030012B，名字年籍地址
均詳卷）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度侵上訴字第153號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第13530、19817號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決關於以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號共10罪(即原判決事實欄一之㈠及㈡所示)部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡ＯＯ（民國00年00月生，名字年籍均詳卷）有如其事實欄一之㈠及㈡所載，其為乙女童(000年0月生，姓名年籍均詳卷)母親之表弟，明知案發當時乙女童年僅5歲餘，對於性事懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之能力，上訴人為滿足自己之性慾，竟利用其與乙女童單獨相處期間，在乙女童外婆住處之客廳或房間內，對乙女童為強制猥褻行為及以手機擅自拍攝該強制猥褻行為過程共3次，以及利用乙女童不知情之情況，以手機使乙女童被拍攝而錄得或儲存如其附表三編號3至9所示猥褻行為等數位照片或影片(下稱系爭數位圖檔)共7次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以對未滿14歲之女子犯強制猥褻(即其事實欄一之㈠所載)、妨害祕密，及以違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號罪，並均依想像競合犯關係從一重以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號共10罪處斷，分別量處如其附表一編號1至3及6至12「主文」欄所示之刑，並諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱其並未以違反乙女童意願之方法而拍攝系爭數位圖檔，且拍攝乙女童屁股、大腿及底褲等數位圖檔畫面，亦非屬猥褻行為之畫面云云，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此10罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件伊使乙女童被拍攝如原判決附表三編號6①所示數位圖檔畫面，僅露出乙女童之內褲，並未裸露其身體隱私部位，而同上附表編號3②、4②、5、7及8所示等數位圖檔畫面，雖有裸露乙女童屁股及大腿根部等身體隱私部位，然並無伊與乙女童身體接觸或有強迫乙女童拍攝之情形，則伊所拍攝上開露出乙女童內褲、屁股或大腿根部等數位圖檔，與一般兒童在戶外遊玩戲水時，露出內褲或屁股、大腿等身體部位之情形無異，應非屬猥褻行為畫面。

原判決就伊拍攝乙女童上開數位圖檔之行為，論處伊犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，殊有未當。

又伊雖有拍攝乙女童身體隱私部位之數位圖檔，然該圖檔畫面並未顯示伊有強制乙女童拍攝或乙女童係處於不知情而被拍攝之情況，而乙女童於偵訊時亦證稱其知悉上訴人幫其拍照之事，且上訴人並未做出使其感到不舒服之事等語，可見伊並未強迫乙女童被拍攝，亦非利用乙女童不知情而拍攝上開數位圖檔，故伊所為應不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定「以違反本人意願之方法」之要件。

原審未查明實情，亦未於理由內說明其憑以認定伊係利用乙女童不知情而拍攝系爭猥褻行為數位圖檔之證據及理由，遽認伊有本件被訴以違反本人意願之方法使乙女童被拍攝、製造猥褻行為電子訊號共10次之犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，依憑上訴人所為不利於己之部分陳述，及證人乙女童、丙女(即乙女童之母親，其姓名詳卷）所為不利於上訴人之指證，以及卷附上訴人筆電及HTC與IPHONE等廠牌行動電話電磁紀錄之初步勘察照片等相關證據資料，並於理由內說明略以：⑴行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為，因此刑法上所指之猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私部分為限。

審酌上訴人所拍攝如其附表二編號1至3所示等數位影片，及其附表三編號3②、4②、5、6①、7、8①②及9等數位照片或影片，有隔著乙女童內褲或翻開其內褲而撫摸乙女童之陰部、掀開乙女童衣物而露出其屁股、胸部、下腹部及大腿根部、拍攝其握住乙女童腳踝並將其下壓再露出乙女童內褲，或直接拍攝乙女童未穿著褲子而露出其陰部等動作及畫面，均不具有藝術性、醫學性或教育性之價值，而整體觀察其拍攝乙女童身體等部位或其拍攝時所為撥開、撩開及掀開乙女童衣褲或握壓乙女童雙腳等介入及影響乙女童當時衣著狀態或身體姿勢等舉動，在客觀上已足以使一般人產生性聯想而引起色慾，因認上訴人對案發當時年僅5歲餘之乙女童所拍攝上開數位圖檔畫面均屬刑法上猥褻行為之涵攝範圍。

⑵基於保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，並參照具有內國法效力之兒童權利公約第19條第1項關於簽約國應保護兒童不受任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之規定，以及我國為落實上開普世價值而制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，關於該條例第36條第3項規定所稱「違反本人意願之方法」，應從保護兒童及少年之角度，解釋該法文之意涵，即兒童及少年在不知情下而被拍攝性交或猥褻行為等色情影像，已使兒童及少年無法對其等被拍攝行為表達反對之意思，而剝奪其等之選擇自由，已具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭人拍攝性交或猥褻行為影像，應屬該條文所指「違反本人意願之方法」意涵之範疇，審酌上訴人利用乙女童不知情之情況下，擅自以其手機拍攝乙女童上開猥褻行為之數位照片或影片，就結果而言，無異使乙女童被迫遭人拍攝猥褻行為之數位照片或影片，因認其所為該當於同上條例第36條第3項所規定「違反本人意願之方法」之要件。

原判決經綜合判斷，認定上訴人確有本件被訴對乙女童為強制猥褻3次及利用乙女童不知情而擅自拍攝乙女童猥褻行為等數位照片或影片共10次之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱其並未以違反乙女童意願之方法而拍攝系爭數位圖檔，以及該系爭數位圖檔等畫面非屬猥褻行為畫面云云，何以不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，且屬原審採證認事職權之適法行為，與經驗、論理及相關證據法則尚屬無違，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

上訴人上訴意旨所云，無非置原判決明確論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，依上開說明，殊非合法之第三審上訴理由。

㈡、稽之卷內訴訟資料，原判決附表三編號3②、4②、5、6①及7至9等數位圖檔，均係上訴人與乙女童在客廳或房間內獨處時，以撥開、撩開及掀開乙女童衣褲或握壓乙女童雙腳等積極介入之舉動，而使乙女童露出屁股、大腿根部及內褲等撩撥他人之畫面，與一般兒童因遊玩戲水而露出屁股及大腿等正常情形並不相同，而原判決附表二、三所示數位照片及影片之畫面，與乙女童所為「上訴人會與乙女童一起玩玩具，並拍攝其吃東西與玩玩具，其知悉上訴人會幫其拍照」等證詞所指之照片內容，亦不相符。

再參酌上訴人於偵訊時供稱：其拍攝乙女童之內褲、胸部及生殖器等照片可以滿足其戀童之性慾等語(見偵13530號卷第96至97頁)及其於原審審理時具狀陳稱：乙女童對於上訴人使用手機拍攝系爭數位影像及照片等圖檔應不知情等語以觀(見原審卷第16及142頁)，則原判決認定上訴人有利用乙女童不知情，而拍攝如其事實欄一之㈠及㈡所載等猥褻行為之系爭數位圖檔，尚難認有違反經驗、論理及相關證據法則之情形。

縱原判決理由對其認定上訴人係利用乙女童不知情而拍攝系爭數位圖檔之說明未盡周詳，而略有微疵，尚不影響本件判決之結果，依刑事訴訟法第380條規定，亦不得作為上訴第三審之適法理由。

上訴人上訴意旨執此無關宏旨之枝節性問題，指摘原判決不當，依上開說明，同非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非徒就原判決採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就上揭不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其對此10罪部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、原判決關於成年人對兒童故意犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位共3罪(即原判決事實欄一之㈢所示)部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服原審判決，於112年1月19日具狀向本院提起第三審上訴，惟依其所提刑事聲明上訴狀及刑事補具上訴理由狀所載，其均僅就原判決關於上訴人想像競合犯如其事實欄一之㈠及㈡所載以違反本人意願之方法使乙女童被拍攝猥褻行為等數位照片及影片共10罪部分說明其不服之理由；

對於原判決關於上訴人為成年人，無故竊錄乙女童身體隱私部位共3次部分，並未敘述其上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定，其對於此3罪部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 沈揚仁
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 6 月 2 日