最高法院刑事-TPSM,112,台上,1980,20230629,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1980號
上 訴 人 陳慶富


選任辯護人 吳承祐律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年1月19日第二審判決（111年度侵上訴字第97號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第11228號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人陳慶富有如其事實欄所載對被害人甲女（代號AB000-A110032號，民國00年0月生，真實姓名詳卷）犯加重強制猥褻之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之有罪科刑判決，就此部分起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第222條第1項第2、3款），改判論處上訴人對未滿十四歲、心智缺陷之女子犯強制猥褻罪刑。

固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

(二)按刑法第224條之1、第222條第1項第3款所定，對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制猥褻之加重強制猥褻罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而定，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為猥褻，作為構成要件，其保護之法益仍為此類身心障礙者之性自主決定權。

從而，對之為猥褻之行為人，仍須以有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心障礙者之性自主決定意思為前提；

倘被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為猥褻行為，不知或不能抗拒者，則屬同法第225條第2項所定之乘機猥褻罪範疇，二者尚有不同。

刑法第222條第1項第3款加重強制猥褻罪與第225條第2項乘機猥褻罪之被害人，均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力壓抑性自主決定，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

倘若被害人不知或不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立加重強制猥褻罪；

如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達拒絕意願之狀態下而為猥褻者，則依乘機猥褻罪論處。

刑法第225條第2項之立法模式就是保障身心障礙者的性自主權，立法者擬制其等如有因此類身心狀態而有不知或不能抗拒行為人的猥褻行為要求時，即與刑法第224條的一般強制猥褻罪同視，而非容許行為人得將之視為合意猥褻，此所以兩者法定刑相同之故。

而如能證明行為人有對之施以壓制其意願的手段或方法，始升高為刑法第222條第1項第3款之加重強制猥褻罪處罰，方符立法者所建構關於妨害性自主之刑法處罰體系。

(三)原判決認定甲女遭上訴人強制猥褻之犯罪時間為108年間至109年2月底前某假日，斯時甲女年僅11歲餘，且甲女為心智障礙者，領有第二類輕度身心障礙證明，屬「心智缺陷」之人等情。

依原判決所援引甲女之證詞，甲女於警詢陳稱：「我有跟阿伯（指上訴人）說請你的手拿走開，阿伯沒有說話，沒有將手拿走開，他繼續做，我不知道阿伯摸我的胸部及隱私處多久，後來有人走進來，阿伯就停止了」；

偵訊中證稱：「阿伯碰到我這裡（手指胸部及下體部位），我有跟阿伯說不可以這樣，阿伯沒有回話就繼續摸，阿伯在客廳跟我聊天，媽媽在客廳後面打牌，阿伯跟我聊天的地方看不到媽媽，有東西隔著，我沒有跟媽媽說阿伯碰我身體的事，因為我不敢講」、「阿伯把手伸到我褲子，就一直摸，我覺得不舒服，……阿伯摸我，因為我害怕，所以沒有跟媽媽說」；

第一審審理時證稱：「阿伯摸了大概5分鐘會停下來，有時候是2分鐘，因為他女兒回來了，有時候是他兒子回來，他就會停下來，等別人走過去了，阿伯會再繼續摸，阿伯摸完後說不要告訴媽媽，阿伯摸我的時候我感覺有點害怕，我有跟他說不要摸我，阿伯沒有停，我不敢用手把他的手推開，媽媽都在後面打牌，我不敢告訴媽媽，我也沒有跟爸爸、姊姊或其他人說過這件事，因為我不敢說」等語。

倘屬實可信，甲女遭上訴人持續撫摸之時間非僅短暫，且上訴人因遭外力中斷之情狀結束後，復繼續為之。

甲女除曾出言表達不可以外，似無其他足資令上訴人辨識違反其意願之舉動，行為場所又係半公開之1樓工作室，甲女所稱其因為害怕而未立即在現場或其後向其母求援，此等潛藏其內在意識之畏懼，上訴人是否知悉且進而利用之心理強制狀態，執意為之，而有違反甲女之意願，對其為強制猥褻行為之犯意？或上訴人有何違反甲女（事發時11歲）意願之具體方法而得以佐證其有該犯意？已有疑義。

又原判決說明：「甲女尚年幼，身心發育尚未臻成熟，性知識及經驗均處於懵懂階段，且甲女復為心智缺陷之人，智力發展落後於同齡者等情」，而認甲女不可能憑空編撰上情等語。

如果無訛，則上訴人之本意係以壓制甲女意願之方法而予以強制猥褻？抑或利用甲女年幼且智力不足之身心狀態，致不知或不能抗拒而加以猥褻？仍有進一步研求之餘地。

況卷內臺中榮民總醫院所為甲女之精神鑑定報告書記載：甲女之「心智年齡低於其發展年齡，認知功能落在輕度智能不足之範圍」，雖有聽力方面的問題，但並未影響到甲女一般性語文表達能力；

甲女能夠明確描述自己國小5、6年級被上訴人侵犯之經驗、部位與經過，亦能清楚描述上訴人家中狀況與場景，也表達自己當時的不舒服感受，並未受心智缺陷所影響，亦不影響其整體證詞之可信度等語（見偵查卷第139頁）。

倘若正確可採，則甲女未有明確反抗之舉動，是否與其低於發展年齡（事發時11歲）之心智年齡，以及其輕度智能不足有關？同有疑竇。

(四)以上疑點，攸關上訴人究係成立加重強制猥褻罪或乘機猥褻罪，而與上訴人之利益有重大關係，自有詳為調查、審認之必要。

原判決未就此進一步探究明白，亦未詳為說明其論斷之依據，遽認上訴人有加重強制猥褻而非乘機猥褻犯行，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之可議。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

四、又原判決於事實欄認定：上訴人之配偶官美珠與甲女之母同為越南國籍人等情。

惟上訴人堅稱：其配偶並非如起訴書所記載之越南國籍，其多次向法院陳明更正，而判決書卻未予以更正，過於輕率等語。

實情如何？尚與上訴人犯罪事實之正確與否有關，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日