最高法院刑事-TPSM,112,台上,1984,20240411,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1984號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
上 訴 人
即 被 告 張○元 (完整姓名、年籍及住所均詳卷)
選任辯護人 高毓謙律師
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月18日第二審判決（109年度侵上訴字第332號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2179號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告張○元(完整姓名詳卷)有如原判決犯罪事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條(刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪)，論處被告犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑，已說明調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就被告否認犯行所辯各節，認非可採，予以指駁。

其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠檢察官部分：⒈被告雖否認對被害人甲女(民國102年9月生，代號：AC000-A109062，真實姓名、年籍詳卷)有起訴書所指對未滿14歲女子強制性交犯行，然證人即告訴人乙女(代號：AC000-A109062A，真實姓名、年籍詳卷，係甲女之母)於第一審審理曾證稱：甲女向其陳述遭被告性侵害時，其要求甲女示範被告對其所作動作，甲女做出口交的動作，說要舔、要親等語。

原審應對被告之生殖器究竟有無進入甲女口腔而接合之強制性交構成要件，再次訊問甲女或乙女，以根究明白。

原判決未詳予調查、審認，逕為被告係對甲女強制猥褻之較有利認定，有調查職責未盡之違法。

⒉依臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心(下稱臺南市性侵害防治中心)所出具之性侵害案情摘要表之記載，甲女曾陳述有舔、含被告之生殖器；

又證人即甲女幼稚園同學家長鄭○○於第一審審理時證稱：甲女陳稱有吃過香腸等語，依一般經驗法則，舔、舐物品無法緊閉嘴巴，幼童吃冰淇淋、棒棒糖亦會置入口腔舔食，可以推知被告之生殖器有進入甲女之口腔。

而甲女於事發時係因年幼而詞彙貧乏，無法如成人般精準指控被告犯行。

原判決未詳予勾稽，逕以甲女未敘及以口含或吸吮被告之生殖器等情，而為被告僅有強制猥褻行為之較有利認定，其採證認事有違證據法則，且有理由欠備、矛盾之違法。

㈡被告部分：⒈原判決所援引之乙女及鄭○○證詞，均係單純轉述甲女指述之事發經過，可見並無其他補強證據可資佐證甲女所述係屬實在。

又乙女在與友人之LINE對話中，曾提及甲女有嚴重被害妄想，並渲染誇大他人行為等情，足以影響甲女所為不利於被告指訴之憑信性。

況甲女曾看過黃色書刊或窺見被告與乙女床第之事，甲女有關親、舔生殖器之指訴，不必然係其親身經歷之事。

再者，被告曾向乙女表示拒絕與甲女同住，且其無戀童傾向，並無犯罪動機。

原判決採證認事有違證據法則，且有理由欠備之違誤。

⒉鄭○○於第一審審理時，關於甲女對其陳述時之客觀環境及甲女對乙女第一任男友之感受等節，均未證述明確。

且鄭○○有關甲女無所謂、不在乎之證詞，與乙女證稱：甲女失望、難過又生氣及卷內心理諮商報告提及甲女感到不安、害怕等語，相互齟齬。

原審未依被告聲請再行傳喚鄭○○到庭作證，遽行判決，有調查職責未盡之違法。

四、惟查： ㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

又補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。

再者，證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決主要依憑被告不利於己部分之供述，以及甲女、乙女、鄭○○之證詞，並佐以臺南市性侵害防治中心性侵害案件通報表、心理諮商報告等相關證據資料，相互印證、勾稽，而認定被告有前揭強制猥褻之犯罪事實。

原判決並說明：依甲女於偵查及第一審審理時之證述，其指稱遭被告性侵害之起因、時間、地點、侵害方式，以及被告交付情色書刊、甲女如何告知乙女該情等性侵害主要事實之證述，前後均屬一致。

且甲女於偵查、第一審審理時之證述，已間隔相當時間，若係憑空創造，以甲女之幼齡，應禁不起反覆訊問驗證。

但甲女對於被告有對其性侵害之主要事實始終證述如一，亦無刻意誇張其詞之情事。

又甲女係以「親」、「舔」被告「尿尿的地方」之語句描述，其使用之字彙及表現對性事之知識，亦符合其年齡及發展能力。

再者，於偵查及第一審審理時訊問甲女之方式，均屬開放式提問，而由甲女自行陳述，並無暗示或誘導之情形。

以甲女作證時，受限於年齡、記憶、表達、理解能力，所述部分細節固未全然相符(例如因不知次數之意，將幾次、幾下等同視之)，然甲女就主要事實之指證，既屬一致，尚非憑空創造之事或受汙染之記憶，不因細節一有不符，即認全無可採，因認甲女前揭指訴可以採取之旨。

原判決另載敘：依乙女於偵查及第一審審理時之證述，有關甲女向其吐露被害過程中，有生氣、難過、失望等情緒反應，係乙女親自見聞、體驗，並非單純轉述甲女自陳被害經過，自得補強甲女之證述係屬實在。

另臺南市性侵害防治中心轉介甲女進行心理諮商結果，所出具之心理諮商報告亦提及：「第22次諮商時（109.10.29），案主表達目前仍會想起相對人要求案主當時舔其生殖器官之行為，心裡會感到不安與害怕，尤其面對開庭經驗後，近期更常浮現當時的不安感受」等語，甲女面對諮商心理師談論此事時，仍會顯露負面情緒等節，亦得採為補強證據。

再者，依鄭○○之證述及臺南市性侵害防治中心之性侵害案件通報表之記載，甲女對外人揭露此事之時機，為普通尋常之戶外教學場合，與主動訴追犯罪並無關聯；

恰巧午餐食物有香腸由甲女主動開啟此話題，亦非由旁人暗示、教導等節，亦得採為佐證甲女之證述為真實之補強證據。

雖鄭○○於第一審審理時證述：甲女陳述此事當時表情沒有什麼異狀、蠻平靜的，是面無表情的感覺等語，但甲女亦非快樂、高興地陳述此事，其情緒反應並無違和之處，被告以此質疑甲女所述之真實性，並無可採等旨。

原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，並非單憑甲女之指訴，而無確實補強證據可佐，且此係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。

又甲女前揭證詞，其係以「親」、「舔」被告「尿尿的地方」語句描述被告對其所為性侵害，甲女並未於作證時直指係被告要求其「口交」。

而乙女於第一審審理時證稱：甲女有做出「口交」的動作，甲女就說要「舔」、要「親」等語(見第一審卷第122頁)。

惟乙女所提及之「口交」，並非甲女陳述事發經過之用語。

又臺南市性侵害防治中心性侵害案情摘要表記載，甲女曾「含」被告之生殖器，亦屬臺南市性侵害防治中心人員自行理解甲女所述之真意，而為記錄，尚難據以認定被告確有強制性交犯行。

再者，甲女向鄭○○提及「吃香腸」，係因當時午餐食物適有香腸，而開啓此對話，關於「吃香腸」一節係來自甲女之陳述，而舔、舐物品不必然有口含情事，且幼童吃冰淇淋或棒棒糖，亦與成年人之生殖器進入幼童口腔，無從類比。

另乙女與友人於LINE中對話提及甲女之個性、行為一節，亦談及甲女之行為、想法受被告所影響甚大(見原審卷第223頁)，尚難依此推認甲女之指訴欠缺憑信性，而不足採。

原判決因而認定甲女吻、舔被告性器官等舉動客觀上僅達猥褻之程度，不足以認定被告之性器官已進入甲女之口腔，而有加重強制性交犯行等旨，尚難認有違證據法則。

檢察官此部分上訴意旨，泛詞指摘：依甲女之證述可以推知被告之生殖器有進入甲女口腔，原判決採證認事有違證據法則，且有理由欠備、矛盾之違法云云；

被告此部分上訴意旨，任意指摘：原判決單憑甲女欠缺憑信性之指訴，於欠缺補強證據之情形下，逕行認定被告犯罪事實，其採證認事違背證據法則及理由欠備違法云云，均係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再為犯罪事實有無及內容之爭執，均非合法之上訴第三審理由。

㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。

當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或同一證據再行聲請者，應認為不必要，為同條第2項第3款、第4款所明定。

原判決說明：鄭○○已於第一審到庭就其通報過程證述明確，無依被告聲請再行傳喚之必要等旨。

又原審審判長於審理期日訊以：「尚有何證據請求調查？」檢察官、被告及其原審辯護人均答稱：「沒有」等語(見原審卷第521頁)。

而被告主張原審未傳喚鄭○○查明甲女對乙女第一任男友之感受等節，與被告是否性侵害甲女等情之認定，難認有重要關聯，縱然傳喚鄭○○到庭調查上情，亦難據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。

另檢察官於上訴第三審後，主張原審應再行傳喚、訊問甲女、乙女，以查明被告之生殖器有無進入甲女口腔等節，係屬有關甲女、乙女於偵查、審理中多次作證，並接受交互詰問之明確證詞，如何正確理解闡示之事項，尚無從僅依單純再為陳述得以釐清。

原審未就此贅為無益之調查，於法尚屬無違。

是檢察官及被告此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，均非合法之上訴第三審理由。

五、綜上，檢察官及被告之上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實之爭執，或對於事實審法院採證、認事職權之適法行使，任意指摘。

至其他上訴意旨，或就不影響判決結果之枝微末節為指摘，或未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，均非合法之上訴第三審理由。

依照首揭說明，應認本件檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日