最高法院刑事-TPSM,112,台上,2003,20230607,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2003號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官王亞樵
上 訴 人
即 被 告 江進來


選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度上訴字第1726號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16894、20133號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、檢察官上訴（即無罪）部分

一、本件原判決以公訴意旨略謂：上訴人即被告（下稱被告）江進來意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於原判決附表（下稱附表）編號3、5、8所示時間、地點及交易方式，販賣甲基安非他命給蔡博庭而完成交易。

因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告有前揭公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告各罪均為有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。

(一)原判決認為不能證明被告有公訴意旨所指上開被訴之3次販賣第二級毒品犯行，已斟酌卷內證據資料，詳為說明：公訴意旨認被告涉犯上開3次犯行，無非以證人蔡博庭於警詢、偵查之證述及卷附通訊監察錄音譯文為其論據。

然而：1、被告否認上開被訴之3次犯行，明白表示該3次前去找蔡博庭之原因，或係購物，或係單純見面聊天，均與交易毒品無涉。

且蔡博庭於警詢、偵查中，就本件主要待證事實所述，與其於第一審所為證述（並未於公訴意旨所指3次時地，向被告購買毒品），前後不一，互為矛盾，已見瑕疵。

2、卷附如附表二各編號所示被告與蔡博庭之通訊監察錄音譯文，其中編號1之對話內容僅由被告表示現在要去蔡博庭家，而被告嗣後亦前往；

編號2之對話內容係被告表示下班後找蔡博庭，嗣表示已到停車場，蔡博庭可以下樓來；

編號3之對話內容係被告表示等一下過去蔡博庭家，15分左右就到，嗣已到樓下等情，均未以暗語洽談毒品種類、數量、價金，彼此亦未以暗語表示買賣雙方才知悉、慣性之交貨地點，亦未談及特定物之交付或收受。

實難僅憑上開空洞內容採為認定被告犯行之補強證據。

3、檢察官所舉證據資料，顯尚無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，亦即仍有合理之懷疑存在，自不得遽為不利於被告之認定。

是本案被告被訴此部分犯行，核屬不能證明，爰為無罪之諭知等旨。

(二)原判決就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有前揭公訴意旨所指犯行之事實，因而撤銷第一審科刑部分判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合。

檢察官上訴意旨重複為事實之爭執，主張蔡博庭於警詢及檢察官偵訊時，距案發時間較近、未受外力干擾，所為不利於被告之證述應較為可採；

卷附前揭通訊監察錄音譯文之暗語，符合一般毒品交易之慣性及默契，指摘原判決有違反證據法則及理由欠備之違法，難認係上訴第三審之合法理由。

參、被告上訴（即有罪）部分

一、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有如其事實欄（含附表編號1、2、4、6、7、9）所載部分之犯行，因而維持第一審論處被告販賣第二級毒品5罪刑、轉讓禁藥1罪刑，及宣告相關沒收、追徵部分之判決。

原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

二、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。

而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。

又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，事實審法院本得依其職權予以斟酌，且其採取證人就待證事實主要部分之證詞，為認定被告犯罪之論證時，當然排除證人其他相異部分所為之證詞，該相異部分倘僅係枝節事項，而不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，而於判決結果不生影響者，即與判決不備理由有間，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

(一)原判決認定被告上開犯行，係依憑：被告不利於己部分之供述（坦承其有於附表編號2所示時、地、方式，轉讓甲基安非他命給林育正；

卷附通訊監察錄音譯文，係其以行動電話分別與林育正、蔡博庭、吳金華〔下稱林育正等3人〕等人之通話內容，各該通話後並分別與林育正等3人見面等情）、證人林育正等3人於檢察官偵訊時之證詞（其等分別於附表編號1、2、4、6、7、9所示時間、地點、方式、數量、金額［編號2係無償］等，與被告交易甲基安非他命之事實），佐以卷附通訊監察錄音譯文、鑑定書，以及扣案甲基安非他命、電子磅秤、分裝夾鍊袋、行動電話等證據資料。

並敘明如何認定被告如附表編號1、4、6、7、9所示各該犯行，均有營利意圖之理由。

(二)原判決並載敘：1、林育正等3人於檢察官偵訊時，對於卷附通訊監察錄音譯文中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等節，證述甚詳（均如附表編號1、2、4、6、7、9所示），與卷附各該通訊監察錄音譯文之內容，均大致相符。

2、卷查，林育正等3人於檢察官偵訊時之證述，均經依法具結以擔保供述之真實性，且皆係基於自由意願而陳述，並無不法取證之情形。

又其等均與被告無何仇怨關係，當無捏造不實情事，以誣陷被告之必要及動機。

3、林育正等3人於第一審審理時均翻異前詞而為有利於被告之證述，以及證人唐麗玲於原審之證詞，皆與卷存客觀事證不符，且悖於常情，均係迴護被告之詞，難以採為有利於被告之認定等旨。

(三)原判決基於前揭各證據資料彼此印證、互為補強，經綜合判斷、取捨所為採證認事，並非僅依林育正等3人之單一證述而為前揭事實之認定，核與經驗法則及論理法則不悖，並無不合。

且因待證事實已臻明瞭，未為其他與待證事實無重要關係之無益調查，符合刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款之規定。

上訴意旨主張卷附各該通訊監察錄音譯文之內容晦暗不明，不能證明與交易毒品有關；

林育正等3人於第一審均翻異前詞而如實證述未與被告交易毒品；

唐麗玲之證詞亦能證明被告並未販賣毒品；

本件並無被告獲利之證明，不排除至多均僅為無償轉讓禁藥等情，泛指原判決採取林育正等3人前後供述有瑕疵之證詞為唯一證據，欠缺補強證據，復未敘明不採取有利於上訴人之證據的理由，亦未依職權調查被告於何時、何地、以多少價金取得毒品，有調查職責未盡、採證認事違背證據法則及理由欠備之違法等語，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。

三、司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。

是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

原判決載敘：依卷附檢察官已實質舉證之被告前案資料等證據，其前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，於民國108年10月31日執行完畢，其前受有期徒刑執行完畢後，5年內分別故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且依其犯罪情節、犯後態度，復無司法院釋字第775號解釋所示應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之罪刑不相當情形，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨。

依上開說明，並無不合。

上訴意旨徒憑自己之意思，指摘原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法等語，顯非適法之上訴第三審理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審未認本件有該條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。

被告以自己之說詞，爭執本件應有該條規定之適用，並非上訴第三審之合法理由。

肆、綜上，檢察官及被告之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或再為單純事實之爭執，或就原審採證、認事、用法及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。

依首揭說明，應認其等本件上訴，均違背法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日