最高法院刑事-TPSM,112,台上,2219,20230824,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2219號
上 訴 人 吳承恩



選任辯護人 張宸浩律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月22日第二審更審判決（112年度侵上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人吳承恩犯強制性交罪刑（處有期徒刑3年；

另被訴乘機性交罪部分，業經原審法院上訴審判決不另為無罪之諭知確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人並未對告訴人甲女（即代號AB000-A109408者，姓名詳卷）強制性交，係甲女主動到上訴人房間同眠共枕，客觀上可認甲女自願與上訴人發生性交行為，何況甲女對性器官接觸前所為指交或口交，並未反抗，而其拒絕與上訴人性器官接觸後，上訴人立即停止，之後並無其他性交行為，又縱再有指交或口交，徵諸其前甲女並未反抗此行為，不能排除上訴人誤認甲女只是不喜歡性器官接觸之性交行為，依罪疑惟輕原則，不應認上訴人有強制性交之主觀故意，原判決之認定有違證據法則及論理法則，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

乙女（即代號AB000-A109408A者，姓名詳卷）於案發時未在現場，所知係聽聞自甲女，不得憑為甲女證詞之補強證據，又甲女是否攀誣，亦屬甲女陳述之範圍，不能逕認甲女無誣陷上訴人之動機後，再以之補強甲女之證詞。

原判決以無補強證據且前後矛盾之甲女證詞為不利上訴人之認定，有違證據法則。

上訴人於原審聲請測謊，原審未予採納，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載，與甲女為交情甚深之朋友，因而分房同租在臺中市區。

上訴人於民國109年8月24日晚間，以健康及睡眠狀況不佳為由，邀甲女同床共寢，甲女因而至上訴人房間內同床共眠。

上訴人明知其與甲女僅為朋友，甲女並無與其為性交行為之意，卻於同年月25日凌晨2至3時許，對甲女為親吻、撫胸，及以手指插入甲女陰道之行為，嗣上訴人至廁所後又上床將甲女之褲子及內褲脫去，再以手指及舌頭伸入甲女陰道，甲女因當下不知所措，未予抗拒（即事實欄一被訴乘機性交部分，業經原審法院上訴審判決不另為無罪諭知確定）；

上訴人再離開房間隨即返回，將自己之褲子及內褲脫去，爬至甲女身上，欲以陰莖插入甲女陰道內，經甲女推擠抗拒，明確表達並無發生性交行為之意願後，竟基於強制性交犯意，違反甲女之意願，仍欲將陰莖插入甲女之陰道內，經甲女將之推開2次，才放棄此舉，轉而改以手指及舌頭插入甲女之陰道，並以甲女之左手碰觸其陰莖，隨後自行手淫，再環抱及觸摸甲女胸部，甲女則因害怕、不知所措而不敢以激烈方式反抗，上訴人遂以上開方式，對甲女為強制性交得逞犯行之得心證理由。

並對於上訴人否認犯罪所持各項辯解之詞與其辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈證人所述該性侵害事實以外之相關事實，如係證人親自見聞之事，而與被害人所指證之被害事實具有關聯性，即非單純之傳聞，自得為補強證據。

原判決援引證人即甲女之姊乙女之證詞，係在說明甲女事發後如何告知、情緒反應及前往幫甲女搬家見到上訴人等過程，此均係乙女依其直接觀察及以個人實際經驗為基礎而陳述，並非傳述自甲女，自與甲女之陳述並不具同一性，原判決用以補強甲女指訴內容之真實性，核無適用證據法則不當之違誤。

⒉證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，苟未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

本件甲女雖於警詢時未提及其推開上訴人後，上訴人有再為指交、口交等行為，且於偵審中關於上訴人欲以其陰莖進入甲女陰道時，甲女推拒之次數所為之先後證述，亦有不一，以及在第一審時就案發過程或多有表示遺忘之處，或經法院提供筆錄始能回憶當時上訴人有再度對其為指交、口交等情景，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分陳述、甲女、乙女之證詞，暨卷附之原審法院公務電話紀錄、驗傷診斷書、內政部警政署刑警察局鑑定書、現場照片、性侵害犯罪事件通報表、甲女於案發後與上訴人之LINE對話紀錄翻拍照片、甲女與乙女之LINE對話紀錄翻拍照片、乙女及其配偶於109年8月25日晚間與上訴人之通聯對話譯文等證據資料，參互斟酌判斷，認定上訴人有本件犯行，尚非原審主觀之推測，亦無對其有利之證據不予判斷情事，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑甲女之單一證言，即為上訴人不利之認定，難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

⒊審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

又所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」本質上是在檢測人體血壓、脈搏、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應。

故是否說謊與生理反應之變化間，難謂即有必然之因果關係。

又我國現行實務，固認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，至於其證明力如何，則屬事實審法院得依職權自由判斷之事項。

但測謊，除有違反不自證己（至少偽證）罪之嫌外，以科學鑑識技術重在「再現性」之特徵言，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，尚難藉以獲得待證事實之確信。

原判決秉此見解，說明上訴人於原審雖聲請測謊，惟如何因測謊本身不具再現性，且上訴人之犯罪事證已臻明確，欠缺其調查之必要性，而認無調查必要，駁回上訴人此部分調查證據聲請，並無不合。

又依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查」時，均答稱：「如112年2月12日答辯暨聲請調查證據狀所載，請求測謊」（見原審卷第146頁），而依該答辯暨聲請調查證據狀所載，上訴人僅聲請進行測謊（見原審卷第125頁），並未見有請求為其他任何證據之調查。

原審認上訴人本件強制性交犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日