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最高法院刑事判決
112年度台上字第2257號
上 訴 人 謝大為
選任辯護人 羅婉菱律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月15日第二審判決（111年度上訴字第3672號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27790、30013號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人謝大為有其犯罪事實欄（其中所載「謝大維」均為「謝大為」之誤）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命共12次犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯販賣第二級毒品12罪，各處有期徒刑10年2月（11罪）、10年4月（1罪），並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑18年。
已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。
且就上訴人嗣於原審時始翻異前供，辯稱其並無販賣毒品甲基安非他命之營利意圖，只是代購轉讓等語，其辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃略：㈠、原審既計算上訴人販入毒品之成本，然就原判決附表（下稱附表）一編號4、10部分，所顯示之販賣價格並未高於上訴人販入成本，則何能認為上訴人就此亦有營利之意圖，原審未詳予調查並說明，有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈡、上訴人曾於警詢及原審時供出其毒品係源自綽號「阿正」之人，攸關其有無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用， 原審就此未予調查，亦有調查未盡之違誤。
㈢、原審僅憑證人即毒品買受人鄧惟仁、陳志偉及梁忠信（下稱鄧惟仁等3人）於警詢及偵、審中之證詞，及未提及任何與交易毒品如種類等內容有關之行動電話通訊監察譯文，別無其他補強證據，即認定上訴人成立前揭各罪，有違證據法則，並有判決理由不備之違法。
㈣、上訴人於原審時已坦承有交付毒品甲基安非他命予鄧惟仁等3人及收取價金之行為，則其既於偵查、第一審及原審已就販賣毒品之主要部分自白犯罪，原審竟認本件無毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，有判決不適用法則之違誤。
㈤、上訴人之交易對象僅3人，且均為自己朋友，所交易之毒品次數、數量及價值均不高，實屬情輕法重。
原審未審酌上情，仍量處如前之重刑及定應執行刑，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠、關於合資、代購、調貨毒品之行為是否構成販賣，應視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。
若行為人自行與買主討論交易毒品之種類、價金或數量，並直接收取價金、交付毒品予買主，由自己完遂買賣的交易行為。
因阻斷毒品施用者與毒品提供者間之聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品條例所認定之販賣行為。
乃因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係行為人立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，僅屬行為人個人之單獨販賣行為。
原判決基此，除於理由貳、一、㈡及㈢、⒋中詳予說明如何認定上訴人12次販賣毒品之行為，在政府查禁森嚴且重罰不寬貸，如無確切反證足資認定上訴人係基於某種非圖利本意之關係，若非有利可圖，其殊無必要甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端持交他人，認具有營利之意圖，並特別就卷附資料計算其中附表一編號1至3、5至9、11及12部分，上訴人出賣毒品之售價顯然高於販入之價格。
復敘明附表一編號4及10之買受人陳志偉、梁忠信均處於消極接受上訴人交付第二級毒品甲基安非他命之地位，對於毒品來源、購得毒品之正確數量、價款等交易細節皆未能知悉，亦無從置喙，足見上訴人在毒品交易中，係居於優勢地位，握有絕對主導權，其作為當已阻斷陳志偉、梁忠信直接向藥頭購買毒品之可能，因而認上訴人並非僅單純轉讓系爭甲基安非他命，其主觀上具有營利之意圖。
所為認定，經核於法並無違誤。
㈡、上訴人於警詢時固曾供陳其毒品係源自綽號「老鼠」（即陳懋榮）及綽號「阿正」（經上訴人指證為朱明政）之人（見偵字第27790號卷第36、45、46、49及50頁），惟於第一審時僅供稱其毒品上游只為陳懋榮，並將有無因上訴人之供述陳懋榮而遭查獲之事實作為本案爭點（見第一審卷第81至82頁），其後於第一審及原審時復僅就此爭點反復爭執，再無請求調查該綽號「阿正」者，而原審亦再向檢察單位函查有無因上訴人之供述查獲包括陳懋榮在內之任何毒品正犯或共犯，均無所獲（見原審卷第335至363頁）。
原審既已盡調查之能事，其認上訴人並無毒品條例第17條第1項減、免其刑規定之適用，於法亦無不合。
㈢、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。
又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
本件原審依據上訴人於偵查及第一審時之自白，及證人鄧惟仁等3人分別於警詢及偵、審時之證詞，佐以與其等供（證）述相符之行動電話通聯調閱查詢單、通話明細、通聯紀錄、通訊監察譯文，及現場、扣押物秤重照片，暨扣案如附表二編號1至4所示之物等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證上訴人及證人鄧惟仁等3人自白或證詞之真實性，因而認定上訴人成立犯罪。
所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則及判決理由不備。
審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。
縱原判決所引之行動電話通訊監察譯文內容，未見毒品之種類、數量、金額等字眼，或無直接論及販賣毒品之對話，但與上訴人及鄧惟仁等3人之自白或證詞綜合判斷，互相契合，已足以認定上訴人之犯罪事實，自不能指為違法。
㈣、販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。
行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣與他罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，自屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。
若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或僅坦承構成要件以外之事實，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。
原審基此而於理由貳、三、㈠中敘明：上訴人於原審審理中否認各次販賣第二級毒品犯行，並辯稱：伊只是代購轉讓、分享，沒有販賣等語明確，足認其於原審時並未坦認有何營利意圖及實際利得，且始終以「代購轉讓」、「分享」等詞置辯，自難認其於原審中已就此部分之全部或主要事實自白等語。
因而認上訴人並無上開減輕其刑規定之適用，亦無不當。
㈤、刑罰之量定及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑及定應執行刑判斷當否之準據，應就全部判決整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，及權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，而定應執行刑。
若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。
原判決以上訴人之責任為基礎，於理由貳、四、㈡及㈢內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定及定應執行之刑，並於理由貳、三、㈢中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。
核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。
㈥、至上訴意旨另認原判決就附表一編號10部分證人梁忠信有利於上訴人之證詞未說明不予採納之理由及其餘枝節所指，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 7 月 17 日
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