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最高法院刑事判決
112年度台上字第2268號
上 訴 人 管元宏
原 審
選任辯護人 彭韻婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月21日第二審判決（111年度上訴字第4461號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1228號），由其原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件第一審適用毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第2項及刑法第25條第2項規定，論處上訴人管元宏共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑(處有期徒刑2年7月)，並諭知相關之沒收。
上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴。
原審審理結果，維持第一審關於刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
二、惟按㈠證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實猶有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又毒品條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；
所稱「供出毒品來源，因而查獲」，以販賣毒品而言，係指被告供出自己犯販賣毒品罪之毒品來源之具體事證，使有偵(調)查犯罪職權之公務員得據以發動偵（調)查，並因而查獲被告所供毒品來源之人及其犯行。
依卷內證據資料，若被告已「供出毒品來源」之具體事證，則其後有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，因攸關有無前述減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，事實審法院應予調查究明，並於判決中說明，倘事實仍存有疑竇而未臻明白，即遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡本件原判決認上訴人之本案犯罪無毒品條例第17條第1項之適用，固敘明其理由，略以：上訴人雖主張「張東昇」涉犯販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包未遂犯行，已經檢察官提起公訴等語(本院按：即臺灣新北地方檢察署110年度偵字第43760號追加起訴書，見第一審卷第169至171頁，下稱追加起訴書)。
然該案係由員警執行網路巡邏時，發覺微信暱稱之人刊登之販毒訊息，乃喬裝買家，與張東昇達成毒品交易之合意，因而查獲張東昇，已難認與上訴人有何關連；
況新北市政府警察局新莊分局就第一審及原審關於此部分之函詢均復稱：本案僅有被告(上訴人)單一指證，被告所提供之對話紀錄使用者無法確認為上游張東昇所使用，且交易地點無相關監視器畫面可供調閱追查，故無法將上游查緝到案等語。
是以，警方因上揭事由而無法續行追查本案，難認與法律規定之「查獲」相合(見原判決第2、3頁)。
然上訴人於警詢時明確表示：「微信」上暱稱為「時尚健康館」者係張東昇，網路上之貼文亦係張東昇所為；
又稱：民國110年12月2日22時47分許，我與張東昇碰面，對方並拿毒品咖啡包6包，要我去新北市○○區○○街OO號收錢，因而被查獲等語；
除確認張東昇之出生年月日及身分證字號外，並指認警方所提供之張東昇之照片；
其後於檢察官訊問時亦有相類之陳述(見偵卷第18至22頁、第85至87頁筆錄)。
且卷內亦有「時尚健康館」與警方，及上訴人(「哈利路亞」)與「時尚健康館」之對話。
亦即，上訴人就其收受張東昇交付之本案毒品，進而依指示出面與喬裝警方之人員交易，以及張東昇之具體身分，均明確指述。
其次，本案起訴書及第一審判決雖記載「張東昇」為年籍不詳；
然所載上訴人與「張東昇」如何共犯本案之情節，與上訴人於警詢時之陳述，似無不合，檢察官及第一審亦已因上訴人之指述而認「張東昇」與上訴人為本案之共犯。
再對照張東昇之追加起訴書所載：張東昇於「微信」上暱稱「時尚健康館」，貼出販賣毒品咖啡包之訊息等情(見第一審卷第169頁)，情節與本案亦有相似之處。
則經檢察官及第一審認定與上訴人共犯之「張東昇」，是否仍然身分不詳，以及上訴人是否收受「張東昇」所交付之本案毒品，進而依「張東昇」之指示出面與喬裝員警之人為毒品交易，均攸關上訴人是否供出毒品來源，及「張東昇」是否已因上訴人之指述而被查獲，而得適用毒品條例第17條第1項規定，自有釐清、究明必要。
原判決僅據警方之前述復函，認為「張東昇」未因上訴人之供述而被查獲，自有調查職責未盡之違法。
三、原判決以上違誤，為上訴意旨指摘所及，應認上訴為有理由；
且因原判決之違法已影響於減刑事實有無之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 王敏慧
法 官 侯廷昌
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
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