最高法院刑事-TPSM,112,台上,241,20230105,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第241號
上 訴 人 陳奕辰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度上訴字第2075號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3611號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件經第一審審理結果，認定上訴人陳奕辰有如第一審判決事實欄所載著手在通訊軟體「微信」 上刊登販賣混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等不同成分之毒品咖啡包訊息，並伺機對外販售，在未完成交易以前，即為警方喬裝買家查獲之犯行，因而變更檢察官之起訴法條，論上訴人以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依想像競合犯之關係，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪處斷，經適用同條例第9條第3項販賣混合二種以上毒品加重其刑之規定予以加重其刑，再依同條例第17條第2項關於在偵審中均自白及刑法第25條第2項關於未遂犯規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑2年，及為相關沒收之諭知。

第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，並援用第一審判決所記載之犯罪事實及所論斷之罪名。

核其所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、按是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。

原判決已具體敘明上訴人本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經適用前揭相關規定予以減輕其刑以後，僅量處有期徒刑2年，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認本件尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已於理由內詳予說明，於法並無不合，自不能任意指摘為違法。

本件上訴人上訴意旨猶執相同於原審之主張，謂其為分擔家計而販賣毒品祇1次，且僅交易微量且純度甚低之毒品，犯後積極提供毒品來源以供警方查證，雖未因而查獲其他正犯或共犯，然足認其已知悔悟並坦承犯行之犯後態度實屬良好，依其犯罪情節觀之，其僅係遭販毒集團利用之邊緣角色，較之長期大量販賣毒品者顯然較輕，縱依偵審中自白及未遂犯之規定遞予減輕其刑，其法定最低度刑仍嫌過重，自有情輕法重可堪憫恕之情狀云云，核其前揭上訴意旨，並非依據卷內資料具體指明原判決之量刑，究有如何顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法或不當情形，徒就原審刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 劉興浪
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 1 月 9 日