最高法院刑事-TPSM,112,台上,2475,20240131,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2475號
上 訴 人 顏精華


選任辯護人 李明海律師
林秀夫律師
吳孟勳律師
上 訴 人 唐銓鴻


選任辯護人 潘思澐律師
上 訴 人 曾應欽



選任辯護人 廖學能律師
羅閎逸律師
上 訴 人 游俊源


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月8日第二審判決（110年度上訴字第579、593號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第10782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於顏精華如其附表編號1至8、10、12至15、19至24、26至31、33至40、42至50、52至55、57、59至62、66至67、69，及唐銓鴻、曾應欽、游俊源部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人顏精華如其附表（下稱附表）編號1至8、10、12至15、19至24、26至31、33至40、42至50、52至55、57、59至62、66至67、69（共54罪），及上訴人唐銓鴻（附表編號8）、曾應欽（附表編號40）、游俊源（附表編號44）部分之科刑判決，駁回檢察官及各該上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之3第3款規定，係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。

憲法法庭112年憲判字第12號判決，於理由揭示：1.法院欲依系爭規定而以未到庭證人之警詢陳述為不利於被告之證據者，除應審慎嚴謹判定未到庭證人是否確已所在不明，而無法傳喚或屢傳不到，致無從取得該證人當庭陳述之證詞，不得不仰賴該證人之警詢陳述證據外，尚須經適當之調查程序，依證人作成警詢陳述時之時空環境與相關因素綜合判斷，是否足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所作成；

此外，並應斟酌作成警詢陳述相關情況及陳述內容，是否足以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況。

檢察官對此應負舉證責任，指出證明之方法（司法院釋字第789號解釋理由參照）。

被告對此並得行使各種防禦權以充分爭執、辯明其法定要件之存否。

再者，該警詢陳述須為證明犯罪事實之存否所必要之證據，因而為訴訟上採為證據之例外與最後手段。

2.對於被告之防禦權損失，須於刑事訴訟程序中予以相當之衡平補償。

例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據。

亦即，系爭判決認為刑事訴訟法第159條之3「供述不能」傳聞法則之例外規定，其「絕對特別可信」之要件，應經適當之調查程序；

檢察官對此一要件應負舉證責任，指出證明之方法；

被告對此並得行使各種防禦權以充分爭執、辯明其法定要件之存否。

因此，法院必須踐行上開程序，並依調查所得，說明其先前警詢陳述何以具有「絕對特別可信」之要件而得為證據之理由，始得採為判斷之依據。

本件原判決雖以證人即共同被告許兆洋（原名許元興）經第一審傳喚未到庭，並為第一審通緝在案。

說明許兆洋警詢之供述及未經具結之偵查中供述，觀之當時之筆錄記載情況及整體查獲客觀情節，且其未曾表示當時接受詢（訊）問時之自由意識有受到拘束、限制、詐欺或強迫等情形，堪認係基於任意性所為，其真意之信用性已獲得確切保障。

再觀之其上開筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，許兆洋復與顏精華間並無怨隙，足認其上開陳述，客觀上仍具有較可信之特別情況。

因許兆洋業經通緝，且顏精華於法院審理時一概否認犯行，則許兆洋警詢之供述及未經具結之偵查中供述，即為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力等由（見原判決第8頁第20行至第9頁第1行）。

然稽之卷內資料，就所指上開「絕對特別可信性」之要件，不惟並未踐行適當之調查程序，並給予顏精華就該證據適格之要件有陳述意見之機會，更遑論檢察官之舉證，其此項採證已違正當法律程序。

原判決遽謂已符合傳聞之例外，並資為顏精華及唐銓鴻、曾應欽、游俊源等人有罪判斷之主要依據，殊難謂為適法。

㈡刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，得為證據之規定。

此項未能供述或不能供述之原因，係指各該事實審法院於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條規定之適用。

因此，其於第一審審判中調查證據，因認證人有本條所指供述不能之原因，雖得於符合所規定之絕對可信性及使用證據必要性之例外要件，援引本條規定認其警詢陳述得為證據，但當案件上訴至第二審，或判決經上級審法院撤銷發回更審，上訴審或更審法院仍應於調查證據時，再次調查此一原因是否仍然存在。

倘證人供述不能之原因已不存在，即無該條規定之適用，而應傳喚該證人到庭接受被告之詰問，並據此審酌得否依刑事訴訟法第159條之2規定，定其警詢陳述證據能力之有無。

本件顏精華於原審聲請詰問許兆洋，原判決則以該許兆洋業經第一審通緝為由，而否准其聲請（見原判決第58頁）。

然查，許兆洋係於民國109年2月7日經第一審法院通緝（見第一審卷四第383至384頁），原判決並未說明原審調查證據時，該許兆洋先前不能供述之原因是否仍然存在，於理由欄壹、四、㈢，仍以許兆洋經第一審傳喚未到庭，並為第一審通緝在案，認其有不能陳述之情形，依上開規定認其警詢陳述及偵查中未經具結之陳述得為證據（見原判決第8頁），即難謂無判決理由欠備之違背法令。

㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。

唐銓鴻於原審提出長安醫院、同成復健科診所之診斷證明書（見原審卷二第251、253頁，卷三第565頁，卷四第407頁），主張其因疼痛、無力持續數年，故於110年4、5月間再次前往上開醫院、診所就診，經專業醫師診斷後仍認有「第四、第五腰椎椎間盤突出症合併神經壓迫」、「腰部挫傷」等情形，又於111年3月間因症狀仍未痊癒，再次進行第四至第五節腰椎椎間盤切除、椎板切除術及椎間支架融合手術，於同年8月仍遺存有右下肢無力情形，可證其確有失能之情，且至今仍未痊癒，據以辯稱其主觀上並無詐欺勞保局之犯意，自屬對唐銓鴻有利之證據。

原判決就上開對唐銓鴻有利之證據，並未說其何以不予採納之理由，僅泛謂：唐銓鴻上訴否認犯行，請求為無罪判決云云。

然其在本院未提出其他有利之證據，因認唐銓鴻之上訴尚難憑採等語（見原判決第70頁）。

即與卷證資料不符，並有理由不備之判決違背法令。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於顏精華如附表編號1至8、10、12至15、19至24、26至31、33至40、42至50、52至55、57、59至62、66至67、69，及唐銓鴻、曾應欽、游俊源部分，均有撤銷發回更審之原因。

至原判決認顏精華、唐銓鴻、曾應欽、游俊源各犯行使業務登載不實文書罪部分，因與上揭撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。

四、顏精華被訴如附表編號32、41、51所示共3罪部分，業經第一審判決無罪，檢察官未提起上訴而告確定。

另顏精華上訴狀雖載明對於原判決（應係指110年度上訴字第593號）全部上訴，惟該判決關於顏精華犯附表編號9、11、17至18、25、56、58、63至65、68共同詐欺取財（共11罪）、編號16共同行使業務登載不實文書（1罪）部分（第一、二審均判決有罪），為不得上訴第三審之案件，業經原審裁定駁回該部分之上訴確定後，移送執行。

以上均非在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日