最高法院刑事-TPSM,112,台上,2484,20231109,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2484號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官周文祥
被 告 黃塗德




選任辯護人 黃秀禎律師
高榮志律師
陳建良律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年3月9日第二審再審判決（109年度再字第1號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署103年度偵字第7450號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件原審審理結果，認為不能證明被告黃塗德有如公訴意旨所指於原判決附表(下稱附表)甲編號1至11所示之時間，以其所持用之098****960及097****092號行動電話門號，撥打代號0000-000000之女子（民國00年0月生，姓名詳卷，下稱A女；

案發時為14歲以上未滿16歲之少年）住處之市內電話邀約A女後，駕駛其所有車牌號碼7J-6**6號黑色賓士自小客車（下稱本案車輛）前往搭載A女外出至「正○牙醫」後方鐵皮搭設之小房間內，或在無○山慈善功德會之房間內，違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道方式，對A女強制性交11次得逞之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分論處被告成年人故意對少年強制性交共11罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪。

固非無見。

惟按：

㈠當事人提出於法庭之證據具真實性，未經偽冒造假，乃該證據得作為法院認定事實憑據之前提要件。

此不因該證據是用供認定犯罪事實存否之依據，或者作為彈劾敵性證人證言憑信性之用而異。

是於當事人對證據之真實性有爭議，而聲請調查證據時，法院除有不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭，抑或就同一證據再行聲請等情形之一，得認為無調查之必要外，均應依法調查，以審認此先決條件之存否；

否則，難謂無調查職責未盡之違法。

㈡卷查被告提出其住處車庫監視器錄影光碟11片（下稱系爭錄影光碟）、上開光碟影像翻拍照片及網路直播講道影像照片，主張其於附表甲編號1至11所列日期之19時許，自家中駕駛本案車輛出門講道，於21時許返家後即未再外出；

前揭A女指訴遭其性侵害之期間，其有不在場證明等情，並提出勤業眾信聯合會計師事務所資安科技暨鑑識分析中心出具之數位資料鑑定結果報告書、鑑識分析報告書證明系爭錄影光碟未遭竄改。

惟檢察官則以監視器錄影日期非不能調整，及系爭錄影光碟畫面顯示，停放在本案車輛旁車牌號碼0000-00號之白色小客車，自103年1月6日起至同年3月27日止始終未曾移動為由，質疑系爭錄影光碟可能係短期內之錄影紀錄經修改日期後拷貝而成，並聲請分別函詢雲林縣政府及雲林縣斗六市公所，查明該白色小客車於上開期間有無在公有停車場停車之紀錄，以釐清系爭錄影光碟所顯示之錄製日期是否屬實；

而原審亦依檢察官之聲請，向雲林縣政府及雲林縣斗六市公所查詢等情，有原審準備程序筆錄、檢察官補充理由書、原審函稿等在卷可參（見原審再字卷㈣第224、238、337、373頁）。

準此，堪認檢察官爭執被告所提出系爭錄影光碟與原儲存在監視器主機之數位資訊內容之同一性，而聲請調查證據，原審亦認有調查之必要而發函調查。

乃原審卻未待該二單位函覆，即於111年12月30日辯論終結（見原審再字卷㈤第17至140頁）；

嗣雲林縣斗六市公所固依鎰宏電機工程有限公司斗六營業所112年1月4日函文內容，而於同年月9日覆以：因停車場無車牌辨識設備及已逾監視器視頻保存期限，而查無資料等旨（見原審再字卷㈤第287至289頁），然檢察官就該函文並無表示意見或再據以聲請調查其他證據之機會，且雲林縣政府始終未曾回覆，原判決亦未說明何以無待函覆之理由，即逕以該經檢察官爭執真實性之證據資料，資為認定被告有不在場證明，而諭知被告無罪，依前開說明，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

又稽之卷內事證，被告於103年10月29日因本案至警局應詢時，即知A女控訴其先致電聯繫A女，再駕車至A女住處，將A女載至「正○牙醫」內，假治療腫瘤之名，對A女為性侵害之情；

且被告於105年11月14日，即提出103年7月4日其住處車庫之監視器光碟，及該光碟影像翻拍照片，主張其自103年7月2日至4日全家出遊，至7月4日21時30分始返抵家門，而駁斥另一告訴人B女（姓名詳卷）就其所為性侵害之指控等情，有卷存前開警詢筆錄、被告105年11月14日上訴理由狀暨隨狀檢附之證據可參（見警卷第3至5頁、原審侵上訴字卷㈠第25至59頁）。

依此，堪認被告應知其住處車庫監視器之錄影內容，可作為其有利之證據。

且依被告原審辯護人之陳述，被告於原審前審時，已將系爭錄影光碟交予其前審之辯護人趙立偉律師（見原審再字卷㈣第32、224頁），惟被告何以於本案偵查、第一審及原審前審審理期間均未曾提出此可證明其清白之系爭錄影光碟，迄至109年4月7日始首次提出該光碟影像之翻拍照片（見原審再字卷㈠第63至115頁），箇中緣由為何，與系爭錄影光碟影像是否具真實性難謂無關聯，詎原審未詳加審究調查，遽為判決，同有調查職責未盡之違法。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又原判決於理由欄㈤之⒊內認定附表甲編號3、7、11所示日期，被告講道時之穿著與其同日家中車庫監視器拍攝之衣著相符，惟依其所援引之證據資料（見原判決第24頁），似無從為前開認定。

其此部分所引之卷證出處是否有誤，案經發回，併應注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日