最高法院刑事-TPSM,112,台上,2507,20230719,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2507號
上 訴 人 吳坪鋼


張哲誠



劉維宣



陳維均


張洋譯


共 同
選任辯護人 鄭廷萱律師
上 訴 人 楊智凱


上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月23日第二審判決（111年度上訴字第737號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12530號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳坪鋼、張哲誠、劉維宣、陳維均、張洋譯及楊智凱(下稱上訴人等)之犯行均已明確，因而撤銷第一審判決，變更檢察官起訴之法條後，論處上訴人等共同犯傷害致人重傷罪刑(吳坪鋼、楊智凱均累犯；

均想像競合犯刑法第277條第1項之傷害罪，及刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀施強暴脅迫〈吳坪鋼〉、下手實施強暴脅迫〈張哲誠、劉維宣、陳維均、張洋譯及楊智凱〉罪；

均處有期徒刑)。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略以： ㈠吳坪鋼、張哲誠、劉維宣、陳維均、張洋譯部分 1.原判決認告訴人王信雄與吳坪鋼互有怨隙，前者並為被尋仇之對象及主要攻擊目標。

但告訴人張書豪與上訴人等並無怨隙，亦非上訴人等之主要攻擊對象。

則何以遭多人毆打之王信雄僅受普通傷害，上訴人等於客觀上就張書豪之重傷之結果何以會有預見，原判決並未敘明其理由。

亦即，上訴人等並未攜帶武器到場，雙方原來僅有口角衝突；

係因告訴人蕭子維(以上所列3告訴人，下稱告訴人等)先以辣椒水噴射上訴人等，雙方始有肢體衝突，並於混亂中各以隨手可得之物相互攻擊、丟擲。

對於「混亂中有人隨意、隨手丟擲酒杯，有造成張書豪重傷害結果之高度必然性」，以及上訴人等彼此間，尢其未丟擲酒杯之人，就以上之加重結果何以為共同正犯，原判決均未予詳述，有判決不備理由之違法，此部分推論亦屬理由矛盾。

2.上訴人等並未攜帶武器，亦無預定毆打告訴人等之計畫，且人數固定並無隨時增加之風險，衝突地點多在包廂內，發生時間約僅10分鐘，顯無妨害秩序之外溢效應。

原判決認本案衝突事出突然，卻又認定上訴人等實施強暴之目的在聚集、挑釁，有認定事實與理由矛盾之違誤。

3.吳坪鋼於案發後對客觀事實並未否認，且積極與告訴人等和解，並已履行和解條件，而獲告訴人等諒解。

原審既認吳坪鋼係首謀施強暴脅迫之人，而論以刑法第150條第1項之罪，即不應以同一事由重複評價，作為不適用刑法第59條之理由；

原判決就以上有利吳坪鋼之事證未予審酌，亦屬理由欠備。

4.吳坪鋼雖有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案(下稱前案)，但本案與之相較，情節、手法及惡性，均有不同；

且吳坪鋼於前案獲假釋後迄假釋期滿之近3年期間內均未犯罪，難認其惡性重大或刑罰反應力薄弱。

原審未見及此，僅以空泛理由，加重其刑，有判決不備理由之違法。

5.原審未能審酌張哲誠、劉維宣、陳維均、張洋譯僅係協助友人理論、未攜帶武器且係事出突然而有本案衝突、與告訴人等毫無怨隙糾紛、對客觀事實始終坦承，案發後已積極與告訴人等達成和解等有利之事證，而未為緩刑之宣告，有判決不備理由之違法。

㈡楊智凱部分1.楊智凱因罹患物質或已知生理狀況引起的其他精神病症；

鴉片濫用，伴有鴉片引發伴有妄想的精神病症，及心臟衰竭、胸痛、本態性(原發性)高血壓、心臟肥大；

傷及腦部致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，欠缺責任能力。

原審對此攸關楊智凱重大利益之事項，未主動調查、確認，遽為不利楊智凱之認定，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

2.楊智凱單純受張哲誠之邀前往喝酒，到達後並依吳坪鋼之提議到告訴人等所在之包廂敬酒。

並無證據顯示楊智凱與其他共同被告聚集時即有傷害告訴人等之犯意聯絡；

依當時情況，對於張書豪遭酒杯擊中右眼，亦無客觀預見之可能。

原審既認無法判斷係何人對張書豪擲酒杯，卻未說明依如何客觀之事實，足認楊智凱有利用其他共同被告之行為以遂行犯意，而應對張書豪所受之重傷害結果共同負責之理由；

復未說明有何證據足認楊智凱對張書豪右眼重傷害之結果有所預見，而有理由不備之違法。

基於相同之理由，並無證據證明楊智凱與其他共同被告聚集時即將對告訴人等施強暴脅迫，有所認識；

且整體事件僅歷時約10分鐘，楊智凱主觀上並無妨害秩序之故意，亦無證據證明楊智凱之行為已影響社會秩序安寧，原審逕以擬制或推測之方法，率認楊智凱下手實施，有適用證據法則不當之違法。

四、惟查：㈠本件原審認吳坪鋼與王信雄互有嫌隙，並於案發前之電話中發生口角，乃意圖教訓，透過張哲誠聯絡楊智凱、劉維宣、陳維均、張洋譯及其他不詳之人共9人(下稱上訴人等9人)前往酒店尋仇，進而於酒店包廂及外面走道上攻擊告訴人等，致王信雄、蕭子維受有傷害；

張書豪則遭酒杯擊中右眼太陽穴處，裂片傷及右眼，致完全損害、無光覺，而受有毀敗一目視能之重傷等事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；

有關上訴人等所辯係前往向告訴人等敬酒、衝突肇因於蕭子維先噴辣椒水等語，亦詳予指駁、說明與事實不符之理由(見原判決第7至12頁)。

核其認定與卷內證據資料，並無不合。

㈡次按，刑法第277條第2項傷害致重傷罪，係因犯傷害罪致發生重傷結果；

依同法第17條規定，且應以行為人能預見其結果之發生為其要件；

但所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同；

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

故傷害行為所引起重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，就加重結果(重傷)部分，固毋需負責。

惟所謂不能預見其結果之發生，係指結果之發生出於偶然，為行為人所不能預見而言；

若一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為前後客觀存在之情形，可認傷害行為與所生重傷之結果間具因果聯絡之關係，即屬有預見之可能。

經查，原判決認吳坪鋼為教訓王信雄而糾集上訴人等9人前往酒店尋仇，進而共同基於傷害之犯意聯絡，攻擊、毆打告訴人等，致王信雄、蕭子維受傷害；

張書豪則受毀敗一目視能之重傷；

以及上訴人等就張書豪所受重傷害何以有預見之可能，均詳予論斷、說明，略以：1.上訴人等9人進入包廂後，隨即引發衝突；

監視器畫面並可見在張書豪遭酒杯擊中眼睛之前，包廂內之酒店人員早有雙手遮臉之防護動作，可推斷上訴人等9人應有即將打鬥或丟東西之動作，酒店人員才會有受驚怕害之表情舉止；

在包廂門口附近之上訴人等，對於接下來要展開的犯行（丟東西、持硬物或徒手鬥毆的過程），應已具有共同犯意聯絡；

向張書豪丟擲酒杯者之行為，於其他未動手之人而言，自應共同負責。

又王信雄雖是與吳坪鋼爭吵之人，並為上訴人等主要尋仇目標，但上訴人等進入包廂後雙方對峙、衝突之場景及態勢，已使張書豪、蕭子維自然成為上訴人等攻擊之對象，而在上訴人等共同實施傷害的犯意聯絡範圍之內。

綜合上情，本於推理作用，依一般經驗法則判斷，上訴人等有共同傷害之犯意聯絡，並相互利用彼此合力鬥毆打架及丟擲器物之行為，以達傷害告訴人等之目的；

其等縱未事先約定具體分工方式，但仍係分擔犯罪行為之一部，自均成立傷害犯行的共同正犯，應就全部行為結果共同負責。

2.上開群體攻擊之過程中，難以彼此掌控風險發生之範圍及程度，對於張書豪眼睛被酒杯擊中而失明之結果，亦非難以想像或超越事理可得預見的範圍；

況上訴人等參與犯行之情狀及手段均屬激烈，並無一人袖手旁觀或置身事外，縱認其等無意造成告訴人等受重傷之結果，然既已共同實施傷害犯行，對於共同正犯中之一人所引起之加重結果，仍應就該加重結果共同負責等語(見原判決第13至15頁)。

亦即，原判決就上訴人等主觀上有共同傷害告訴人等之犯意聯絡，及傷害告訴人等之客觀行為，以及上訴人等於衝突間之傷害行為在客觀上會造成對方受重傷之結果如何有預見之可能，均依卷內相關證據資料，為綜合之判斷、說明，並無不依證據認定事實、採證違反經驗論理法則，或判決不備理由、理由矛盾之違法情形。

上訴人等割裂證據，為個別之觀察、評價，或就相同之證據，依憑己見為異於原判決之判斷，進而指摘原判決違法，自非合法之上訴第三審理由。

㈢刑法第150條第1項「聚眾施強暴脅迫罪」，乃在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所，聚集3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。

又本罪非難之法益侵害，在於聚眾實施強暴脅迫之行為強度，已有可能因集體之情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定、多數、隨機現實法益之危險，以致於危害公眾安寧、社會安全；

並不以行為人須預先訂定犯罪計畫、攜帶器具、人數可隨時增減，或應持續相當之時間為必要。

經查，上訴人等所為合於刑法第150條第1項規定，其中之吳坪鋼為首謀，其餘上訴人則為下手實施之人，原判決已詳述其認定之理由，略以：吳坪鋼率眾至酒店後即逐一尋索，待發現王信雄後隨即就地拿取杯、盤或店內相關器物作為攻擊工具，在走道及包廂內外恣意丟擲、砸人、踹踢或打鬥，聚眾實施強暴脅迫之行為強度，已因集體之情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定、多數、隨機現實法益之危險，以致於危害公眾安寧、社會安全，已符合刑法第150條之犯罪構成要件；

吳坪鋼為帶頭之人，其餘上訴人分別下手實施犯行，自應依刑法第150條第1項分別論以「首謀」、「下手實施」罪名等語(見原判決第17頁)。

核其論斷，於法並無不合。

上訴人等就原審認定事實及適用法律之合法職權行使，依憑己意，重為爭執，並非合法之上訴第三審理由。

㈣有關被告行為時是否存在阻卻責任之事由（實），應否轉換舉證責任由主張有該等事由之當事人負擔，我國刑事訴訟法並無明文。

又因被告受無罪推定規定及罪疑有利被告原則之保護，無須就自己之無罪舉證，而不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說服責任。

但一般而言，阻卻事由之存在，應屬例外，且被告較檢察官容易知悉，欲證明該等事由不存在，在舉證上亦較困難；

若要求檢察官自始就阻卻責任事由之不存在負舉證責任，即屬過分及無益之負擔。

因此，僅當被告主張有該等事實或提出一定之證據，並因而使法院得有合理之懷疑時，法院始須曉示檢察官對該等事實之不存在負舉證、說服之責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查。

反之，若卷內不存在阻卻責任事由之事證，或被告未曾有相關之主張，致法院未曉示檢察官舉證，或依法為職權之調查，即不能指為違法。

經查，楊智凱並未敘明其於原審已有刑法第19條第1項不罰，或同法第19條第2項減輕其刑之主張，或已提出相關之事證，供原審審酌是否存在刑法第19條第1、2項之事由，則原審未予調查、審酌，即不能指為違法。

㈤吳坪鋼之本案犯罪為累犯，並無疑義；

原判決認應加重其刑，亦已敘明其理由，略以：吳坪鋼違反之前案，與危害社會法益有關，以其本案之犯罪情節，依累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰依刑法第47條第1項加重其刑等語(見原判決第19頁)。

已說明加重其刑結果，並無使吳坪鋼所受之刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事之理由，尚無濫用裁量權限之違法情形，自不能指為違法。

㈥刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為吳坪鋼之本案犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人等提起第二審上訴後，雖已與告訴人等和解，並全額履行完畢，然吳坪鋼為本案首謀，率眾實施犯行，對於張書豪受有重傷害之嚴重後果，具有較高可責性，衡以其依累犯加重後所適用之最低法定刑為有期徒刑3年1月，並無情輕法重之情狀，爰不依刑法第59條之規定減輕其刑等語(見原判決第20頁)。

亦即，並非單以吳坪鋼首謀犯刑法第150條第1項之罪，為論斷基礎；

實已就吳坪鋼之本案犯罪並無特殊之原因與環境足以引起一般之同情，若宣告法定最低度刑猶嫌過重情形，予以說明。

經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。

㈦刑法第74條緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；

且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。

經查，原判決未對張哲誠、劉維宣、陳維均、張洋譯為緩刑之宣告，雖未敘明其理由，然本案並非偶發，且原判決於量刑理由中謂：上訴人等聚眾實施強暴脅迫，對社會治安造成相當之危害，並致張書豪受一眼失能之重傷害，應予非難等語(見原判決第22頁)，可知原判決認張哲誠、劉維宣、陳維均、張洋譯之犯罪情節及所生之危害非輕，其未為緩刑之宣告，尚無濫用裁量權限情形，自不能指為違法。

五、依上說明，上訴人等上訴指陳各情，或單純否認犯罪，並未對原判決有如何之違法依卷內證據資料具體指摘；

或係就原審認事用法及量刑之裁量職權之行使，依憑己見，重為爭執；

難認是適法之上訴第三審理由，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

吳坪鋼、張哲誠、劉維宣、陳維均、張洋譯之上訴既應從程序上駁回，則其等請求重新量刑及為緩刑之宣告，本院已無從斟酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 吳秋宏
法 官 錢建榮
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日