最高法院刑事-TPSM,112,台上,2519,20230713,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2519號
上 訴 人 謝家宜



選任辯護人 謝憲愷律師
鐘晨維律師
李家豪律師
上 訴 人 林亦龍



選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月23日第二審判決（111年度侵上訴字第256號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人謝家宜、林亦龍有如原判決事實欄所載之犯罪事實。

因而維持第一審論處謝家宜、林亦龍犯二人以上共同以藥劑強制性交（下稱加重強制性交）罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

三、上訴意旨略稱：㈠謝家宜部分：⒈謝家宜為教訓被害人A女（代號BA000-A109060，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），而找林亦龍捉弄、撫摸A女，其主觀上並無對A女為「性交行為」之犯意。

此由A女於第一審審理時證稱：林亦龍動手時，謝家宜有說不要太過分；

林亦龍於原審審審理時供稱：一開始是捉弄被害人的意思，謝家宜事先沒說A女吃安眠藥後，我可以做甚麼。

謝家宜轉身後，我就對A女作那些動作，謝家宜有說不要太過火各等語，可見謝家宜與林亦龍犯意聯絡範圍僅是強制猥褻。

林亦龍所為之強制性交犯行，已逾越與謝家宜之犯意聯絡範圍。

又謝家宜雖「目睹」林亦龍對A女為性交行為，然不能因而認其主觀上與林亦龍有「強制性交」犯意之默示合致。

且依卷附LINE所示，謝家宜於事發當日，有邀約B女（代號BA000-A109060A，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）同往，益顯謝家宜所為僅係基於同儕間之戲弄心態，不可能於友人在場情況下為強制性交犯行。

原判決未詳酌上情，遽以謝家宜「停留現場」且「有看見」已與林亦龍形成「默示」之合致為由，遽認謝家宜為加重強制性交之共同正犯，有適用法則不當及理由不備之違法。

⒉謝家宜為有中度智能障礙之人，有衛生福利部基隆醫院（下稱基隆醫院）心理衡鑑與治療報告書可佐。

謝家宜因智能障礙致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著降低，符合刑法第19條第l項不罰或同條第2項得減輕其刑之規定。

原判決未傳喚基隆醫院實施心理衡鑑之心理師呂宏曉到庭調查，以究明詳情，即不採鑑定結果之客觀證據，逕以謝家宜之學校成績、取得證照、導師評語等具主觀、變動之證據資料，遽認謝家宜無刑法第19條第1項、第2項所定情形；

又謝家宜於犯後已向A女致歉，並與A女達成民事和解、賠償損失，獲得A女原諒等犯罪情狀，顯可憫恕，若科以所犯刑法第222條第1項第1款、第4款之罪之最低刑度，仍嫌過重，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定，原判決未審酌上情，逕認無上開酌減其刑規定之適用，致量刑過重，不符罪刑相當原則，並有調查職責未盡、適用法則不當及理由不備之違法。

㈡林亦龍部分：林亦龍主觀上係基於教訓A女，而非自身淫欲之滿足，與性侵害犯行係出與滿足淫慾不同。

原判決遽認林亦龍有加重強制性交犯行，有適用法則不當之違法。

又林亦龍年少識淺，僅係以手指對A女為性交行為，又與A女達成民事和解並取得其原諒，有悔悟之心等犯罪情狀，顯可憫恕，若科以所犯刑法第222條第1項第1款、第4款之罪之最低刑度，仍嫌過重，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定，原判決未審酌上情，逕認無上開酌減其刑規定之適用，致量刑過重，有適用法則不當及理由不備之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決係依憑謝家宜、林亦龍所為不利於己部分之供述，佐以證人A女等人之證詞，並參酌卷附通訊軟體LINE對話紀錄、監視器錄影畫面、現場照片、A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、身心精神科診所就診紀錄、處方紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，而為前揭事實認定。

並對林家宜所辯：其僅與林亦龍共謀對A女為猥褻行為，並未包括性交行為；

林亦龍辯稱：其係趁A女昏睡時，以手指插入A女陰道，惟未與謝家宜共謀以藥劑犯之，其所為僅係乘機性交各云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

且進一步說明：謝家宜為求報復A女，與林亦龍商議，擬使A女服用安眠藥，推由林亦龍對A女拍攝不雅照及性侵害行為，謝家宜藉故使A女服用安眠藥劑昏睡後，林亦龍以手指插入A女陰道內，撫摸、抓捏A女胸部、將沾有A女體液之手指放入A女口中。

而謝家宜基於使林亦龍對A女為性侵害之商議，全程在旁觀看約5分鐘。

事後為掩飾林亦龍犯行，尚對A女謊稱其褲子原本就有破洞云云等情，謝家宜就林亦龍對於服用安眠藥陷入昏睡之A女所為性交及猥褻行為，均未超出謝家宜之犯意及雙方之約定，堪認其等就以藥劑犯強制性交犯行，確具犯意聯絡及行為分擔。

至於謝家宜在林亦龍將沾有體液之手指放入A女口中後，對林亦龍表示「你不要太過分」等語，惟林亦龍仍繼續以其手指伸入A女下體及撫摸A女胸部，謝家宜亦聽從林亦龍指示持手機拍攝相片，可見謝家宜係出言制止林亦龍將沾有A女體液之手指插入A女口中之羞辱舉動，尚難認係為制止或反對林亦龍對A女為性交行為之旨。

又謝家宜及林亦龍之犯罪動機，係出於報復，並不影響其等強制性交犯行之成立。

另B女於警詢時供稱：謝家宜有用LINE邀約我，我回她下次有空再去等語（見偵卷第56頁），可見B女未應邀而未在場，無從為有利或不利於謝家宜之依據。

原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

謝家宜此部分上訴意旨以其與林亦龍無強制性交犯意聯絡；

林亦龍此部分上訴意旨以其非滿足性慾為由，均指摘：原判決認定其共犯加重強制性交犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」

、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」

刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。

本法條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」。

又其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；

倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權綜合卷證資料判斷評價之。

原判決說明：謝家宜自行至基隆醫院心理衡鑑結果，推估其潛在智能在邊緣智力之程度，整體智能水準不佳，並經基隆市政府核發中度身心障礙證明等情。

惟綜合基隆醫院心理衡鑑與治療報告書所載「個案在高中時，有考上三張餐飲的丙級證照（中餐、西餐和烘焙），且從未申請特教生身分，顯示個案有一定的能力。

……個案能力的整體表現很差，與其過去的教育程度並不相符。

有很多測驗其反應均顯示個案沒有好好理解指導語的內容，有亂做的情況」等語、卷附謝家宜個人成績證明所載，可見學業成績不差（在68至90分間），導師評語均為正向評價等情。

第一審囑託基隆醫院，就謝家宜行為時之精神狀況實施精神鑑定結果，據覆：其於鑑定時，就求學及工作歷程、就醫情形及精神病史、案發情節、甚至個人基本資料及背景訊息等詢問，多以「太久了」、「忘記了」、「過很久了」、「不知道」回應，縱有回答，所述亦多與客觀資料矛盾，實施心理衡鑑及智力評估時亦有未積極作答、施測反應時間過短、記憶力表現不一致、詞彙與理解表現差異過大、粗心亂答或作答不確實之虞，而認並無足夠證據支持其行為時有受到精神障礙或心智缺陷之影響，而導致其辨識行為違法或控制行為之能力有喪失或減損，亦不宜逕予推論其因生長遲滯就同時併有心智相關表現之發展遲緩，且亦無足夠客觀證據支持其符合中度智能障礙之診斷等語。

再者，謝家宜之犯罪手法係以調換包裝、佯裝為維他命C錠、自己先行服用以避免懷疑之方式，哄騙A女服用安眠藥劑而為，可見其心思縝密、考慮周詳。

而其係於事發1年多後，才密集前往基隆醫院精神科就診、接受心理衡鑑，並於影印衡鑑資料、開立身心障礙證明文件後，便未再回診等情，無從認定其於行為時有何因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，或該能力顯著減低之情形，而無刑法第19條第1項或第2項之適用之旨。

已審酌基隆醫院心理衡鑑、精神鑑定結果、謝家宜之犯罪手法、犯後態度及卷附證據資料而綜合判斷。

依上開說明，於法並無不合，不能任意指摘為違法。

又於原審審理期日，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」謝家宜及其辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第152頁）。

又卷查謝家宜於原審審理時，並未陳明有何待證事實，以聲請傳喚基隆醫院心理師呂宏曉到庭調查。

則原審未依職權傳喚呂宏曉就謝家宜於行為時之精神狀況，而贅為無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。

謝家宜此部分上訴意旨指摘：原判決未傳喚其精神鑑定醫師、未適用上開不罰或減輕其刑規定違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明：謝家宜、林亦龍共同以藥劑犯強制性交罪，對被害人身心危害甚大，於客觀上實不足以引起一般同情，不符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。

依上開說明，於法並無不合。

謝家宜、林亦龍此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈣量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決以第一審審酌包括謝家宜、林亦龍上訴意旨一致所指與A女達成民事和解、賠償損失，以及A女撤回告訴、同意給予其2人從輕量刑等節，以及否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量刑，尚稱妥適之旨，而予以維持。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。

謝家宜、林亦龍此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，謝家宜、林亦龍上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 7 月 17 日