最高法院刑事-TPSM,112,台上,2529,20230721,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2529號
上 訴 人 詹柏楊



選任辯護人 黃鉦哲律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月8日第二審判決（111年度上訴字第2850號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第546號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人詹柏楊有如第一審判決犯罪事實欄所載，於民國110年2月9日晚間某時，先以臉書使用「陳蜜琪」之名稱與告訴人即少年A女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）成為好友，並與之聊天，得悉A女喜歡之對象為「陳佑廷」後，以LINE軟體使用「陳佑廷」名稱，誘使A女拍攝裸露胸部之照片，以臉書傳送予使用「陳蜜琪」名稱之上訴人觀覽，以此方式誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，再接續以「陳蜜琪」名稱要求A女傳送200張裸照及影片遭拒後，竟以「陳蜜琪」名稱對A女恫稱：「陳佑廷說，還要拍200張裸照及影片，否則要把剛才的照片放到LINE群組」等語之脅迫方式，欲使A女拍攝其他不雅圖片及影像，A女雖心生畏懼，但仍斷然拒絕之脅迫使A女製造猥褻行為之電子訊號未遂犯行，因而維持第一審論上訴人以犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，量處有期徒刑2年，並為相關沒收、追徵諭知之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.伊於偵查及第一審審理時均為認罪之表示，因伊不諳法律，於原審審理，改依原審選任辯護人之建議，否認犯罪，致伊犯後態度受到質疑，錯失繼續認罪並和解之機會，無法改判更輕之刑度或受緩刑宣告，有害伊之權益。

且該辯護人於原審審理時僅以「如辯護意旨狀所載」等語帶過，未盡實質辯護義務，原判決逕予審判，有刑事訴訟法第379條第7款辯護人未到庭辯護而逕行審判之違法。

2.伊年紀尚輕，未有前科，因一時失慮致觸刑章，事後已坦認過錯，深表悔悟，經此偵審程序，已知所警惕，現與家人同住，家庭支持系統尚在，信無再犯之虞。

伊仍有求學之計畫，並兼職打工，勤奮向上，若強令伊入監執行，不但將使其錯失即時就學之機會，出獄後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，衍生更多社會問題，絕非妥適！伊已透過律師發函與輔助A女之社工聯繫，向A女表達誠摰道歉之意及說明於原審否認犯罪之緣由，盼得A女及其法定代理人諒解，而達成和解，彌補伊所造成之傷害，按之實務上亦有未與對方和解而予緩刑之例，請予伊緩刑之機會等語。

三、惟查：㈠刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，期待法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設。

刑事訴訟法第284條前段規定：「第31條第1項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。」

是以強制辯護案件，第二審未經辯護人到庭辯護逕行審判，其判決依同法第379條第7款之規定當然違背法令。

所謂未經辯護人到庭辯護，係指未經辯護人到庭或辯護人雖經到庭而未為實質辯護者而言。

卷查上訴人所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之罪，其法定最低刑度為7年以上有期徒刑，固屬刑事訴訟法第31條第1項所定之強制辯護案件，上訴人於原審選任之辯護人於原審審理時到庭為上訴人辯護，對原審提示之證據表示意見，並稱「為被告辯護，詳如刑事辯護意旨狀所載，請撤銷原判決，為被告無罪之諭知」等語，且有辯護意旨狀附卷可參（見原審卷第213至251頁），並無上訴意旨所指未到庭或未實質辯護，原審逕予審判之情形，上訴意旨指摘原判決此部分程序違法，顯有誤解，並非上訴第三審之合法理由。

㈡是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，此係屬原審法院得依職權自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。

至有無和解、是否初犯暨有無前科等事項，與是否適於宣告緩刑並無絕對關聯。

原判決已說明：上訴人前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟其迄未賠償A女及其法定代理人之損害，未獲得其等之諒解，且其犯行事證明確，於原審任意翻覆前已認罪之供述，難認其有誠心悔過之意，因而維持第一審未予宣告緩刑之 判決（見原判決第4頁）。

已就其何以認為上訴人不宜宣告緩刑之理由詳為說明、論述，核無濫用裁量權之情形，自不容指為違法。

至個案情節不同，基於個案拘束原則，自難比附援引，上訴意旨任意指摘原判決違法，同非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅就原審所為訴訟程序及量刑職權之適法行使再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 7 月 24 日