最高法院刑事-TPSM,112,台上,2532,20230712,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2532號
上 訴 人 王家訓





選任辯護人 李鳴翱律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月21日第二審判決（111年度侵上訴字第167號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第13142號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王家訓有其犯罪事實欄所載傷害（一行為尚同時犯強制）及強制性交等罪之犯行，因而撤銷第一審關於強制部分之不當判決，改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人傷害罪刑；

另維持第一審關於論處上訴人強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴意旨略以：㈠、第一審第1、2次審判筆錄均記載本件第一審合議庭成員為審判長廖健男法官、林慧欣法官及蘇品樺法官；

然第一審宣判筆錄所載本件第一審合議庭成員卻為審判長蘇品樺法官、陳建文法官及陳薏伩法官，相互齟齬，自有可議；

又第一審第1次審判筆錄審判長漏未簽名，亦有欠妥。

乃原審未予撤銷糾正，殊有違誤。

㈡、本件告訴人代號BJ000-A110177（姓名詳卷）於原審審判期日並未到庭，致上訴人無從對之行使交互詰問權，乃原審逕予審結，並為不利於上訴人認定，亦有未洽。

㈢、上訴人與告訴人曾為同居之男女朋友，嗣雖因為金錢等因素發生爭吵而分開，然雙方並未彼此交惡，仍經常聯繫。

告訴人於事發當天前去上訴人住處欲拿取信件，於進入上訴人房間後坐於床上，上訴人隨即坐於告訴人旁邊與告訴人聊天，不久上訴人在兩情相悅下褪去告訴人所著外褲及內褲，以手指愛撫告訴人之外陰部，於詢問「可以上嗎？」，遭告訴人拒絕後，上訴人即停止欲與告訴人性交之念頭，並未強行將手指插入告訴人陰道內，詎原審未經詳查，認定上訴人有強行將手指插入告訴人陰道內之行為，非無可議云云。

四、惟查：

㈠、宣示判決不過將已成立之判決宣示於外部，為判決成立後之程序，自不以參與審判之法官三人全體合議行之為必要，刑事訴訟法第313條有明文規定。

卷查第一審第1、2次審判筆錄記載本件合議庭成員為審判長廖健男法官、林慧欣法官及蘇品樺法官，核與該審判決書所載合議庭成員相符，雖第一審宣判筆錄記載係由審判長蘇品樺法官、陳建文法官及陳薏伩法官出席宣示，與前開筆錄及判決書記載並不相同，然仍與刑事訴訟法第379條第1款所稱法院組織不合法之違背法令情形並不相當，自不得據以提起第三審上訴。

㈡、審判筆錄應由審判長簽名，刑事訴訟法第46條前段定有明文。

又該條並無簽名時限之規定，該筆錄既經完成簽名，縱未於筆錄製作完成後即時為之，於已進行之審判程序及筆錄記載之效力均不生影響。

本件經核閱第一審卷，其第1次審判筆錄業經該審判長廖健男簽名，訴訟程序難謂有何違誤。

此部分上訴意旨指摘第一審第1次審判筆錄未經審判長簽名云云，顯非依卷內資料而為指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

㈢、告訴人業於第一審第2次審判期日到庭，並於具結後接受交互詰問完畢，此有該次審判期日筆錄（見第一審卷第107至145頁）可稽。

上訴人於原審雖曾聲請再度傳訊告訴人到庭，然嗣已表明放棄再度傳訊告訴人到庭之聲請等語（見原審卷第191頁）。

原審因而未傳訊告訴人到庭，自難謂有何影響上訴人之訴訟防禦權。

上訴意旨指摘原審未傳訊告訴人到庭接受交互詰問為不當云云，顯係未依卷內資料，持憑己見而為指摘，亦非合法之上訴第三審理由。

㈣、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

原判決綜合上訴人之供述、告訴人之指述、證人即上訴人之子王建翔之證詞，稽以卷附道周醫療社團法人道周醫院（下稱道周醫院）及彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，參酌內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書等證據資料，相互衡酌判斷，憑以認定上訴人有本件強制性交犯行，並說明：㈠告訴人於偵查、第一審前後所述遭上訴人性侵過程中，其不斷反抗、閃躲，上訴人仍強脫其外褲及內褲後，以手指插入其陰道內，隨即遭其以腳踢開，雙方一直拉扯，後來上訴人才放棄進一步性侵，但其在掙扎反抗過程受有多處傷勢等語，互核大致相符。

㈡卷附道周醫院、彰化基督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，分別記載告訴人受有「右足挫傷、右足第五蹠骨骨折、右前臂擦傷、左前臂擦傷」、「左胸壁擦傷、左上臂、右大腿、右小腿挫傷、右上臂及左前臂擦傷、右後背擦傷、右足第五蹠骨骨折等傷害」，此為上訴人所不否認。

又告訴人並分別向驗傷醫師主訴「遭人（指上訴人）拉扯」、「遭男友（指上訴人）攻擊，被對方推至床上，強行脫去內外褲，對方有將手指伸入其陰部」等語，核亦與告訴人指述遭上訴人性侵害之主要情節相符。

㈢王建翔於第一審證稱事發當天有聽到告訴人與上訴人在上訴人房間內大聲爭吵，隨後告訴人使力奪門而出等語。

㈣告訴人事發翌日即前去彰化縣警察局和美分局申告上訴人強制性交等犯行；

於進行性侵害案件驗傷時所採集之外陰部棉棒檢體（未採集陰道內檢體），經送刑事警察局鑑定結果，亦檢出一男性染色體DNA-STR主要型別，且與上訴人型別相符，有該局鑑定書在卷可憑等旨。

顯已就上訴人所辯其係在兩情相悅，愛撫告訴人之外陰部，並未將手指插入告訴人之陰道云云，何以與事實不符而不足以採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳，核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨猶執其並未對告訴人強制性交云云之陳詞，任意加以指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之上訴第三審理由。

㈤、上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈥、揆之首揭規定及說明，本件關於強制性交、傷害部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

又上訴人對於犯傷害罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開之罪具有想像競合犯關係之輕罪即強制罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 林庚棟
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日