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最高法院刑事判決
112年度台上字第2551號
上 訴 人 葉晉中
選任辯護人 張鈐洋律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月21日第二審更審判決（111年度上更一字第33號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3653號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉晉中有如其事實欄所載於民國109年9月6日前某日，向不詳姓名之人取得而未經許可同時持有具有殺傷力之非制式手槍1支及非制式子彈17顆(下稱系爭手槍及子彈)，嗣於同年月6日凌晨在○市○○區○○街00號號房屋對面之鐵皮車庫區(下稱車庫)外，因其持系爭手槍指向高宗德頭部(上訴人上開持槍恫嚇高宗德部分，未據檢察官提起公訴）後，遭高宗德出拳擊倒在地，高宗德遂奪下系爭手槍及撿起自上訴人身上掉落之系爭子彈，並放入其機車置物箱內，嗣因上訴人起身奪取高宗德之機車鑰匙，並推倒該機車而再起衝突，高宗德於搶回其機車鑰匙後，隨即騎乘機車離去現場，並於同日凌晨5時許將系爭手槍及子彈交予警方而查獲上訴人本件未經許可持有上開具有殺傷力手槍及子彈之犯行，因而維持第一審論上訴人以未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪及非制式子彈罪，並依想像競合犯關係從一重以未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪(下稱非法持有非制式手槍罪)處斷，處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣(下同)8萬元，並諭知罰金如易服勞役以1千元折算1日，及扣案非制式手槍1支及非制式子彈11顆均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。
對於上訴人否認犯罪所持之辯解何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：證人高宗德、唐得銘及唐世昌雖均指證伊有本件被訴非法持有系爭手槍及子彈之犯行等語，然高宗德始為持有該手槍及子彈之人，其所為不利於伊之陳述，係卸責之詞而不足以採信；
而唐得銘為高宗德之友人，唐世昌為唐得銘之父親，彼等均有迴護親友之動機，故其2人所為不利於伊之證詞，亦不足以採信。
況且，高宗德對於本件案發當天上訴人掏槍示威之原因及時間、其何以知悉上訴人持有手槍，以及其奪下系爭手槍後有無卸下彈匣並退出子彈等情，暨唐得銘對於其於何時目睹系爭手槍、有無將其所拍攝上訴人在車庫內把玩系爭手槍之照片出示給高宗德觀看，及上訴人與高宗德發生爭執之過程，以及唐世昌對於其與上訴人是否相識，暨案發當天上訴人前往該車庫過程等情，高宗德等3人所述均有前後不一、相互矛盾或違背常理之情形。
則其3人所為不利於伊之陳述均有瑕疵，且無其他補強證據可資佐證其等證詞之憑信性，自不得採納作為認定伊有本件被訴犯罪之證據。
而卷附照片僅顯示伊在車庫內把玩系爭手槍，亦難判斷伊當時有裝填子彈及將手槍裝上彈匣之情形。
再者，內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)將系爭手槍拆解後進行指紋鑑定結果，亦未顯示其上有上訴人之指紋。
可見系爭手槍並非伊所持有，否則豈有可能未在拆解後之槍枝零件上驗出伊之指紋？此外，本件案發當時現場隔壁之車庫及住戶均設有監視錄影器，縱令該監視錄影器所錄攝之畫面，因警方未及時調取以致滅失而不存在，亦不應由伊承擔此不利益。
原審未查明實情，亦未審酌上開有利於伊之事證，竟採用高宗德等3人所為不利於伊之瑕疵指證，以及僅單純顯示伊在把玩系爭手槍，而與伊是否持有該系爭手槍無關之照片，遽認伊有本件被訴非法持有系爭手槍及子彈之犯行，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，依憑上訴人所為不利於己之部分陳述，及證人高宗德、唐得銘及唐世昌等人所為不利於上訴人之指證，以及卷附上訴人在現場把玩系爭手槍之照片，暨刑事警察局對扣案系爭手槍及子彈所出具均具有殺傷力之鑑定書等相關證據資料，並審酌：①案發當晚唐世昌與其子唐得銘分別邀請各自友人在住家對面之車庫內聚餐，高宗德受唐得銘邀請而前往，上訴人則係自行前往該處，並在該車庫內飲酒及出示把玩系爭手槍，而當晚餐會主辦人唐世昌與其子唐得銘，以及客人高宗德均證稱系爭手槍及子彈係上訴人攜至現場等語。
②高宗德及唐得銘另證稱：案發當晚身上已有酒味之上訴人走出車庫，即持系爭手槍指向在車庫外與唐得銘等人聊天之高宗德，高宗德察覺後趁機出拳將上訴人擊倒在地，並將系爭手槍及掉落一旁之子彈1包一併拾起，均放在高宗德之機車置物箱內，上訴人隨後起身搶奪該機車鑰匙並推倒機車，而與高宗德再起肢體衝突，高宗德搶回機車鑰匙後即騎乘機車離去等語。
③卷附上訴人在車庫內出示系爭手槍之照片所示內容，並非上訴人單純手握手槍以感受其質感或重量之動作，而係其手握彈匣裝填子彈及為槍枝裝上彈匣之情形。
倘若系爭手槍果係高宗德所持有，則上訴人於警詢及偵訊時為何不將當晚經過情形暨系爭手槍之持有人據實以告，反而供稱不清楚系爭手槍為何人所有，且未提及其曾把玩系爭手槍或該手槍來自現場某機車之置物箱內云云，而遲至第一審審理時，始辯稱該手槍係高宗德自其機車置物箱內取出，並曾交予其觀覽，暨坦認卷附現場照片即為其在現場把玩該手槍畫面之理？又上訴人與高宗德並不認識，若高宗德持有系爭手槍突遭不相識者所質疑，理應攜帶該槍枝離去，豈有可能仍將系爭手槍交予該不相識者隨意察看？因認上訴人辯稱其並未持有系爭手槍，僅係高宗德將該手槍交其察看，而在車庫內把玩系爭手槍云云，乃飾卸之詞而不足以採信。
經綜合判斷，因認高宗德、唐得銘及唐世昌等人所為不利於上訴人之指證與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人有本件被訴非法持有具有殺傷力之系爭手槍及子彈犯行，已詳述其憑據及得心證之理由。
對於④證人高宗德、唐得銘及唐世昌等人所為不利於上訴人之指證何以均堪予採信，以及高宗德如何知悉上訴人持有系爭手槍及獲悉唐得銘有拍攝上訴人把玩手槍之照片，暨高宗德、唐得銘依照各自觀察角度所為之陳述，何以尚難認有彼此供述相互矛盾之情形，又上訴人所持否認犯罪之辯解何以係卸責之詞而均不足以採信，均在理由內詳加指駁及說明（見原判決第8頁第14行至第10頁第18行、第12頁第30行至第16頁第16行)。
⑤證人高宗德、唐得銘及唐世昌等人，因案發當晚過度驚慌致記憶混淆錯誤，或因當時圍觀者多而有誤認，或因時間久遠，記憶模糊等因素，而對於案發當晚高宗德出手毆打上訴人身體之部位、上訴人持槍指向高宗德之前，上訴人所在之位置、高宗德奪下系爭手槍後，其卸下該手槍之彈匣並退去其內子彈之時點，以及警方於案發當晚是否已派員前往到場處理等細節之陳述，雖略有出入，何以尚不影響其等所為不利於上訴人證詞之憑信性。
⑥高宗德因突遭上訴人持槍恫嚇，雖奪下上訴人所使用之槍枝，並暫時放在其機車置物箱內，卻仍遭上訴人奪取機車鑰匙而再起衝突，經奪回其機車鑰匙隨即騎車離去等一連串之突發事件，因擔心自己反遭訴追或遭報復等因素而不知如何處理，所以未立即就近報警之反應及作為，如何無悖於常情，以及高宗德自上訴人手上奪下系爭手槍後，有卸下該手槍之彈匣並退出子彈，復將該手槍攜至警局報案，因此屏東縣政府警察局屏東分局及刑事警察局雖均未能在系爭手槍之各部位查獲可資比對指紋資料，何以尚不足以作為有利於上訴人之認定，及⑦警方於獲悉上訴人持有系爭手槍後曾派員前往現場察看，並未發現該處住戶或當地派出所所設置之監視錄影器，且詢問關係人等亦表示該處並未裝設監視錄影器，而無現場監視器錄影畫面可供調閱，有高雄市政府警察局仁武分局大樹分駐所民國110年9月15日職務報告及屏東縣政府警察局屏東分局110年9月30日屏警分偵字第00000000000號函暨職務報告在卷可參，上訴人於原法院前審審理時亦表示現場已無監視錄影檔案可供調取等語，因認本案並無監視錄影器錄影畫面可供調取及勘驗，均已依據卷內資料逐一詳加剖析論述說明綦詳（見原判決第10頁第24行至第12頁第29行、第14頁第25行至第15頁第20行、第16頁第17至28行)。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
本件上訴人上訴意旨所云，無非置原判決明確論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，依上開說明，均非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
至上訴人其餘上訴意旨所云之內容雖屬繁多，然細繹其內容均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，徒執己見，漫為爭論，並就其有無未經許可持有系爭手槍及子彈犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；
揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 吳秋宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日
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