最高法院刑事-TPSM,112,台上,2552,20230705,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2552號
上 訴 人 鄭丞傑
選任辯護人 張淵森律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月15日第二審判決(112年度上訴字第49號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10724號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭丞傑有所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯非法製造槍砲主要組成零件罪刑並諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局) 僅以性能檢驗法鑑定本案槍枝有無殺傷力，未進行試射，復未說明扣案槍管是否具殺傷力，顯有重大瑕疵，原判決憑以認定上訴人製造槍管既遂，事實認定有誤。

㈡上訴人所犯公共危險(酒後駕車)罪執行完畢係在製造槍管行為之後，原判決論以累犯，有適用法則不當之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之供述、卷附刑事警察局(槍彈)鑑定書、內政部民國111年3月2日函，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就扣案之黑色金屬槍管原具阻鐵，經上訴人貫通後，已變異其結構，自屬製造行為，且上訴人對槍彈有研究、接觸，就槍管經貫通後，可供組成具殺傷力之槍枝有所認識，復將之組裝於仿金牛座手槍(不具殺傷力)，有非法製造槍砲主要組成零件之犯意各情，亦於理由內論述明白，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，無違法可指。

又槍枝殺傷力及相關鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法之鑑驗方法。

而槍枝殺傷力有無暨其性能之鑑驗，並非僅以實彈試射法為其唯一或絕對必要之方法，倘經專業鑑定機關或人員依待鑑槍枝之現況，認以採用「性能檢驗法」實際操作待鑑槍枝之機械結構與功能，而鑑驗其殺傷力之有無為適當者，若非其鑑驗過程有未盡確實或欠缺完備情事，縱未採用實彈試射法加以鑑驗，亦不能遽行否認其鑑驗結果之正確性。

原判決援引前開刑事警察局鑑定書、內政部函，說明本件扣案仿金牛座手槍經刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，因不具撞針，無法供擊發適用子彈使用，固不具殺傷力，但該槍枝由已貫通之金屬槍管(可供組成具殺傷力槍枝使用)等零件組成，而該已貫通之金屬槍管屬內政部公告之槍砲主要組成零件，上訴人製造並持有該槍管，即已構成犯罪，與有無實際試射動能無關，無從以刑事警察局未實際試射遽指其鑑定結果不當等旨，核無不合。

況稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人對於前揭刑事警察局鑑定書、內政部函，未爭執其證據能力，且未主張該部分尚有如何待調查之事項(見原審卷第41、61、62頁)，原審經合法調查後，勾稽前揭證據資料，本於確信判斷扣案已貫通之金屬槍管可供組成具殺傷力槍枝使用，屬公告之槍砲主要組成零件，據為論罪之部分依據，自非法所不許。

五、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有槍彈或主要組成零件罪屬行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有自最初著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，即無論在「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為在另案所處徒刑執行完畢後5年以內者，即該當刑法第47條第1項所定累犯之要件。

上訴人前因公共危險(酒後駕車)案件，於109年12月17日易科罰金執行有期徒刑2月完畢，而依原判決確認之事實，上訴人於108年3、4月間某日製造槍砲主要組成零件之金屬槍管後，非法持有至111年1月3日經警查獲始終了，其持有之一部行為，係在前開公共危險犯罪所處徒刑執行完畢5年以內，依前開說明，該當累犯規定之要件，應論以累犯。

原判決就本件構成累犯，但參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認尚無加重其刑之必要，已於理由說明甚詳，無所指適用法則不當之違法。

六、依上所述，上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧而再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日