最高法院刑事-TPSM,112,台上,2572,20230928,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2572號
上 訴 人 劉國威


選任辯護人 邱姝瑄律師
林盛煌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月14日第二審判決（111年度上訴字第2151號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵緝字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑及沒收部分撤銷。

劉國威犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

理 由

一、本件原判決認定：上訴人劉國威為成年人，基於單獨販賣第三級毒品愷他命之犯意，或各與何子臣（另案判刑確定）、少年邱○崴（已更名為邱○濠，民國85年7月間生，人別資料詳卷）、姓名不詳之綽號「小唯」等成年人，共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，於原判決附表所示時間、地點分別販賣愷他命予江志豪、李至軒（販賣之對象、數量、價額及交易方式，均詳如該附表所示）等情。

係依憑證人江志豪、李至軒、邱○崴及何子臣之證詞，復參酌卷內通訊監察譯文、通聯分析報告及照片等證據資料而為論斷，且就上訴人所辯：其並未販賣愷他命予江志豪、李至軒云云，予以指駁及說明，因認上訴人前開犯行事證明確，堪以認定。

原判決比較行為時及裁判時法律，認上訴人係犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共4罪）。

並以上訴人就該附表編號1、3、4犯行，與何子臣（即編號3、4部分）、邱○崴（即編號3部分）、綽號「小唯」之成年男子（即編號4部分）暨2名不詳姓名之成年男子（即編號1部分），有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

且上訴人所為4次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

而上訴人前因持有毒品、攜帶兇器竊盜等案件經判處罪刑確定後，嗣經臺灣臺北地方法院99年度聲字第1697號裁定定應執行之刑為有期徒刑8月確定，於99年8月26日執行完畢，其於上開受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件犯行，俱為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再上訴人為原判決附表編號3所示犯行時，係成年人，而邱○崴係00年0月生，斯時為12歲以上未滿18歲之少年，上訴人就此部分犯行，係成年人與少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞加重其刑。

原判決因而撤銷第一審之科刑判決，並適用前述論罪法條，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品4罪，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別諭知如該附表所示沒收及追徵。

經核原判決認事用法除後述理由三部分外，原無不合。

二、上訴人不服原審判決，提起本件上訴，惟查：

㈠、監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，偵查犯罪機關依法定程序執行監聽取得之錄音，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗。

至偵查犯罪機關對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察譯文有所爭執，而就通訊監察錄音光碟又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該通訊監察譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察譯文採為論罪之基礎。

惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

原判決依據卷內宜蘭縣政府警察局函、通訊監察書、第一審筆錄等資料，以上訴人於原審聲請調取其所持用行動電話門號0000000000與江志豪所持用行動電話門號0000000000通訊監察錄音光碟勘驗，惟該通訊監察錄音光碟因逾5年之保存期限，業經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方檢察署核准銷燬，已無從調取後勘驗。

惟上開通訊監察錄音係經警依臺灣宜蘭地方法院核發之通訊監察書，對江志豪所持用上開行動電話門號執行通訊監察所得，為合法監聽所得，該通訊監察譯文內容則係經警依錄音內容所作成之文字內容。

上訴人前於本案偵查中逃亡，經檢察官於103年7月28日通緝，直至109年8月始到案，而該譯文內容經第一審審理時向上訴人提示並告以要旨，為合法之證據調查，上訴人未曾爭執其譯文之同一性、真實性而否認證據能力，僅由第一審之辯護人陳稱「不足以證明被告犯罪」，且於所提刑事辯護意旨狀，謂該譯文並無任何對話內容足以辨明交易標的物之毒品品項、數量及價金，亦無其他語意隱晦不明之對話云云，亦僅爭執該譯文之證明力。

何況該譯文內容確係江志豪與上訴人通聯之內容，亦經江志豪證述在卷，則上訴人嗣於原審審理時始否認該譯文之證據能力，難謂可採。

因認上開通訊監察譯文具有證據能力，並經原審審理時向上訴人提示並告以要旨，而為合法之證據調查，自得採為認定事實之證據。

是原判決已就上訴人經通緝到案後，於通訊監察光碟業經依法銷燬，而無法播放勘驗之情形下，本諸上開意旨，依案內資料詳細說明上述通訊監察譯文之真實性已足確保，何以具有證據能力之理由甚詳，核其論斷，於法尚屬無違。

上訴意旨任憑己意，謂原判決遽認該通訊監察譯文具證據能力，有調查未盡之違法云云，並非可採。

㈡、本件原判決係依憑證人江志豪、李至軒所為不利於上訴人之指證，及證人邱○崴、何子臣之證詞，復參酌上訴人與江志豪、李至軒間電話談話之通訊監察譯文、通聯分析報告所載李至軒與上訴人間行動電話之通聯紀錄、上訴人之住處外攝得現場照片、李至軒搭乘謝勝丞所駕駛車輛行經國道高速公路所攝得之照片等證據資料，詳加研判，而據以認定上訴人有如原判決附表所示販賣愷他命等犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對上訴人所辯：其並未販賣愷他命予江志豪、李至軒云云，何以均不足以採信，以及江志豪、李至軒於第一審翻異前詞，所為迴護上訴人之陳述，如何不足以資為有利於上訴人之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。

而上開通訊監察譯文內容雖未言明交易毒品內容且無暗語，惟原判決對於上開通訊監察譯文內容、行動電話之通聯紀錄、照片，如何得以作為江志豪、李至軒上述不利於上訴人指證之補強佐證，並以該補強證據，與該等指證及邱○崴、何子臣之證詞，相互利用，使犯罪事實獲得確信，逐一闡述甚詳，並非單憑江志豪、李至軒之證述，遽對上訴人不利之認定。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

至江志豪固於警詢時證稱：我先至新北市板橋轉運站，上訴人叫他的小弟至車站找我，我搭計程車跟著他小弟到○○市○○區，上訴人聯絡一名男子拿愷他命100公克給我，我也交付新臺幣（下同）3萬元等語，惟其於偵查中則證稱：我到新北市板橋轉運站附近交易毒品，上訴人叫兩名男子拿愷他命100公克給我，我拿3萬元給他們等語，經檢察官質以為何之前稱搭計程車到○○市○○區交易，江志豪已陳明其係在新北市板橋轉運站附近交易等語（見偵字第1730號卷二第101至102頁），原判決因而認定上訴人如其附表編號1所示販賣毒品地點為新北市板橋轉運站，核與卷內資料並無不合，並無上訴意旨所指摘原判決此部分認定與卷內資料不符之情形。

又原判決以李至軒於警詢及偵查中所證：我以手機之「蜂加」通訊軟體與上訴人聯繫交易毒品事宜後，上訴人再傳訊息告知他會叫他小弟（指何子臣）送毒品過來給我，我就與他的小弟取得聯繫，103年1月23日凌晨1、2時許，在羅東火車站後站客運下車處附近的超商交易愷他命等語，與何子臣於偵查中證述：我與綽號「小唯」之人，在103年1月23日搭客運到羅東，我們是幫上訴人帶毒品去賣給李至軒，我是用「蜂加」軟體跟李至軒聯絡等語，以及何子臣與李至軒所持用行動電話之通聯紀錄所示103年1月23日凌晨之基地台位置，互核相符，因認上訴人有原判決附表編號4所示販賣毒品犯行，至卷內○○○○○○○○○○○函附收容人送入物品檢查簿、收容人申請單、郵寄包裹明細單，縱無法證明李至軒於警詢曾指述上訴人寄送「三槍牌」內衣恐嚇一事，亦不影響原判決關於此部分犯行之判斷及判決結果。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，執此無關其判決結果之事由，且未綜觀全案證據，僅擷取江志豪、李至軒證詞及通訊監察譯文之片斷內容，作為對其有利之解釋，並爭執通訊監察譯文、通聯紀錄等相關證據之證明力，就有無本件販賣毒品之事實，再事爭辯，而謂江志豪、李至軒之證述具有瑕疵，且無補強證據佐證其等指證確與事實相符云云，亦非可採。

㈢、其餘上訴意旨（包括所執江志豪與李至軒另案試圖串證、通訊監察譯文表上所載江志豪手機之基地台位置係在○○市○○區等事由），經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認為有理由。

三、本件撤銷自為判決之理由：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條迭於104年2月4日、109年1月15日修正公布，104年2月4日修正前該條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，嗣於109年1月15日再修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，比較修正前、後之規定，104年2月4日及109年1月15日修正後規定分別將最低法定刑、得併科罰金數額提高，是以104年2月4日修正前之規定對上訴人較為有利。

而依原判決事實欄所認定上訴人如其附表所示販賣愷他命4次之時間，分別為102年8月6日、102年9月6日、102年11月26日、103年1月23日，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。

原判決未察，僅比較109年1月15日修正前、後規定，疏未比較104年2月4日修正前、後規定，逕依109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處，依上述說明，難謂適法。

上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，且因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。

爰將原判決關於罪刑及沒收部分予以撤銷，並以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌上訴人之情狀，酌處如主文第2項所示之刑，並宣告相關之沒收、追徵，期臻適法。

至上訴人前開經本院撤銷改判所宣告之刑，應另由檢察官聲請定其應執行刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易對象 交易毒品 時間 聯絡及交易方式 主 文 金額 地點 1 江志豪 愷他命100公克 102年8月6日凌晨6時許 江志豪以行動電話0000000000與上訴人所持用之門號0000000000號行動電話連繫約定購買之毒品數量、價格後，江志豪即搭乘葛瑪蘭號客運至板橋轉運站，由上訴人指示2名姓名年籍不詳男子（無證據證明均係未成年人）與江志豪交易100公克之愷他命，李至軒並當場交付3萬元之價款予該2名不詳男子。
劉國威共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3萬元 新北市板橋區板橋轉運站附近某處 2 李至軒 愷他命100公克 102年9月6日晚間8時許 李至軒先以智慧型手機蜂加通訊軟體與上訴人聯絡約定購買之毒品數量、價格後，江志豪陪同李至軒前往交易，由李至軒進入上訴人位於臺北市○○區○○路000號0樓租屋處，上訴人交付愷他命100公克予李至軒，李至軒則當場交付3萬6,000元予上訴人。
劉國威犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3萬6,000元 臺北市萬華區萬大路101號2樓 3 李至軒 愷他命1公斤 102年11月26日晚間11時許 李至軒以門號0000000000號行動電話及手機蜂加通訊軟體向上訴人所持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定購買之毒品數量、價格後，上訴人再指派何子臣、邱○崴至羅東火車站後站停車場與李至軒交易1公斤之愷他命，李至軒並當場交付22萬元之價款予何子臣、邱○崴。
何子臣、邱○崴與李至軒交易完成後旋即搭車返回上訴人位在新北市中和區○○○路租屋處。
嗣於翌日（27日）凌晨1、2時許，因李至軒認該批愷他命品質不佳，即以蜂加通訊軟體與上訴人聯繫退貨，並前往上訴人前開租屋處退還該批愷他命，上訴人亦返還李至軒22萬元之價款。
劉國威成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年叁月。
22萬元 宜蘭縣羅東鎮羅東火車站後站停車場 4 李至軒 愷他命1公斤 103年1月23日凌晨1、2時許 李至軒以門號0000000000號行動電話及手機蜂加通訊軟體向上訴人所持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定購買之毒品數量、價格後，上訴人再指派何子臣、真實姓名年籍不詳綽號「小唯」之男子（無證據證明為未成年人）至羅東葛瑪蘭客運下車處與李至軒交易1公斤之愷他命，李至軒並當場交付23萬5,000元之價款予何子臣及「小唯」。
期間何子臣均持續使用所有0000000000號行動電話與上訴人聯繫，並於交易完成後搭車返回上訴人位在新北市○○○○○路租屋處。
劉國威共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾叁萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
23萬5,000元 宜蘭縣羅東鎮羅東葛瑪蘭客運下車處之超商店內