最高法院刑事-TPSM,112,台上,2584,20230713,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2584號
上 訴 人 蘇軒弘


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月28日第二審判決（111年度上訴字第4434號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2133、2594號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇軒弘有如其事實欄一之㈠即其附表一編號1至10所載，於民國109年8月30日至同年10月21日間之各該日時，或單獨或與朱建宇（業經第一審判處共同販賣第二級毒品罪刑確定）共同販賣交付第二級毒品甲基安非他命與郭任昇、朱志祥、陳翰文、李春水及陳薇如（下合稱郭任昇等5人）共10次；

另有如其事實欄一之㈡所載，轉讓禁藥甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與郭任昇1次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品科刑（含應執行刑）及諭知相關沒收暨追徵部分之判決，改判仍論上訴人以單獨及共同販賣第二級毒品共10罪，分別處有期徒刑10年2月（5罪）、有期徒刑10年3月（4罪）及有期徒刑10年4月（1罪），並諭知相關之沒收暨追徵；

另維持第一審關於論上訴人以轉讓禁藥1罪，處有期徒刑7月，並諭知相關沒收暨追徵部分之判決，而駁回上訴人對於該罪在第二審之上訴，復就上述撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，合併酌定其應執行刑為有期徒刑13年6月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人上揭共11罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：購毒者郭任昇等5人於檢察官偵訊時所為之審判外陳述，均屬傳聞證據而無證據能力，本應由檢察官舉證證明郭任昇等5人上開偵訊陳述具有可信外部情況之例外情形，始得承認其等之偵訊陳述具有證據能力，詎原審卻反令伊負擔郭任昇等5人於偵訊時之陳述具有顯有不可信情況之釋明義務，並謂伊就此卻未加以釋明，遽認郭任昇等5人於偵訊時之陳述均具有證據能力，而採為認定伊犯罪之證據，實屬可議。

其次，伊並未有如檢察官起訴意旨所指親自或指示朱建宇將甲基安非他命販賣交付與郭任昇等5人之犯行，其中伊並未與郭任昇碰面交易毒品，或縱有碰面，亦僅聊天或吸毒而已；

又伊所販賣交付與朱志祥及陳翰文者，係食品添加物而非毒品；

再李春水係就其欲向他人購毒之事詢問伊，陳薇如則係囑伊代購毒品，但伊並未代李春水及陳薇如向他人洽購毒品。

況依公訴意旨所指，朱建宇係伊本件被訴部分犯行之共同正犯，朱建宇與郭任昇等購毒者所為不利於伊之販毒指證，非無為邀取減免刑期寬典以致有為不實證述之可能，洵不足為憑，遑論郭任昇、李春水及陳薇如所為之證述，前後並不一致，證明力益形低落。

另檢察官所舉卷附伊所持用0000000000號行動電話與郭任昇等人間之通訊監察錄音譯文，並無隱喻毒品種類或數量之代號或暗語，亦無從為朱建宇及郭任昇等5人證述相關情事之補強佐證。

以上諸項疑點，俱未經原審詳查釐清，遽為不利於伊之認定，殊屬違誤。

再者，縱認伊有販毒與郭任昇等5人之犯行，惟伊所販毒品量少價低，且所得無多，販毒對象亦僅數人而已，所犯情輕法重，應堪予憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，所量處之宣告刑暨所酌定之應執行刑，實嫌過重。

此外，毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪曾經修法提高其法定刑度，原判決就伊本件被訴販毒犯行，逕適用法定刑度較重之新法論罪科刑，亦屬失當云云。

三、惟查：

㈠、本件郭任昇、朱志祥、陳翰文、李春水及陳薇如於檢察官偵訊時所為之證言，固均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上開郭任昇等5人經檢察官依法命具結後所為親身經驗之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者外，毋庸另為適格之證明，原則上本即具有證據能力。

而卷查本件上訴人及其在原審之選任辯護人，並未釋明前開郭任昇等5人於偵查中具結後向檢察官所為之陳述有何顯不可信之外部情況，依上揭說明，其等在檢察官偵訊時所為之陳述，自均具有適法之證據能力，而得採為本案判斷之依據，業據原判決論述說明甚詳（見原判決第3頁第23行至第4頁第4行），核其此部分論斷，於法尚無不合。

上訴人上訴意旨無視原判決上揭明確之論斷及說明，徒憑己意，任意加以指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據取捨、事實認定及量刑輕重，均屬事實審法院於法律限制範圍內得自由行使之職權，且供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑輕重若亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘為違法，而執為合法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人於偵查中及第一審審理時供稱略以：卷附0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文，係有關伊持用上開行動電話與郭任昇等人間之聯絡，相關內容涉及伊與郭任昇間談論毒品價格、陳翰文要向伊購買甲基安非他命，以及李春水欲向他人購毒而詢問伊相關事宜，而陳薇如則係要伊為其覓購毒品，且伊有指示朱建宇將甲基安非他命送交與陳薇如，又伊係分別與朱志祥、陳翰文相約碰面後，將食品添加劑佯充毒品販賣交付與渠2人等語，對照證人即第一審同案被告朱建宇於偵訊時證稱略以：上訴人指示伊於如原判決附表一編號5、9、10「交易方式」欄所示之時地，將上訴人所販賣之甲基安非他命分別送交與陳翰文、李春水暨陳薇如等語；

以及證人即購毒者郭任昇、朱志祥、陳翰文、李春水及陳薇如分別於偵訊及第一審審理時證稱略以：卷附通訊監察錄音譯文，係伊等向上訴人購毒聯繫之相關對話，伊等在如原判決附表一編號1至10「交易方式」欄所示時地，向上訴人購得甲基安非他命等語，互核相符，參佐卷附上訴人所持用之0000000000號行動電話與郭任昇等人聯絡之通訊監察錄音譯文等證據資料，足以擔保前揭上訴人所為不利於己之供述，以及郭任昇等人所為關於不利於上訴人之購毒指證部分，均與事實相符而具有相當憑信性；

又上訴人就其被訴無償轉讓禁藥甲基安非他命與郭任昇之犯行，雖於第一審審理時加以否認，然業於原審審理時坦承不諱，核與郭任昇所為上訴人無償轉讓甲基安非他命之指證相符，且有卷附上訴人與郭任昇間有關上述轉讓甲基安非他命之通訊監察錄音譯文可稽，堪認屬實。

復對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及郭任昇與李春水在第一審作證時，暨陳薇如於偵訊時所為有利於上訴人之陳述部分，為何分係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料詳予指駁說明。

另以上訴人無視厲禁販毒，流散毒害，危害社會非輕，難認其本件犯罪有特殊之原因、背景或環境，以致於在客觀上有足以引起一般同情之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；

復於量刑時敘明其如何以上訴人之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項，審酌本案一切情狀，分別量處如前述之宣告刑暨酌定其應執行刑之理由綦詳（見原判決第4頁第8行至第21頁第1行）。

核原判決認定上訴人確有本件被訴意圖營利販賣甲基安非他命共10次，以及轉讓甲基安非他命1次之犯行，均已敘明其憑據及理由，對於上訴人所為相關辯解及所舉有利證據何以不予採納，亦依據卷證資料詳予剖析說明，揆其採證認事之論斷尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則，且對於科刑輕重之裁量，復未逾越法律賦予其得自由裁量刑罰之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷及說明於不顧，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其主觀上有無販賣毒品與郭任昇等5人之單純事實，再事爭辯，且以前揭泛詞謂原判決所量處之宣告刑暨所酌定之應執行刑過重云云，無非均係對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯非第三審上訴之適法理由。

㈢、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪於109年1月15日修正公布而提高其法定刑度，並於同年7月15日施行生效；

又刑法第2條第1項關於應比較新舊法律且適用最有利於行為人之法律之規定，則以「行為後法律有變更」為前提要件。

上訴人本件被訴販毒犯行之起迄日期為109年8月30日起至同年10月21日止，既均在上開法律修正公布並施行生效之後，自應適用其行為時業已施行生效之現行毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪規定論處，而無依刑法第2條第1項規定為新舊法律比較適用之餘地。

上訴意旨任意指摘原判決就其本件被訴販毒犯行，逕依上開修正後之販賣第二級毒品罪規定論罪科刑，適用法則不當云云，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法或不當之情形，徒就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 吳秋宏
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 7 月 14 日