最高法院刑事-TPSM,112,台上,2589,20230907,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2589號
上 訴 人 蔡金銘


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月23日第二審更審判決（111年度上更一字第104號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30320、33837號、109年度偵字第1451號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品）部分：

一、本件原判決認定上訴人蔡金銘有其事實欄一之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命予貝瑞奕之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；

苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。

依原判決事實欄一之㈠之認定，上訴人係於民國108年5月28日晚上某時至29日凌晨某時許，與貝瑞奕聯繫購毒事宜後，即於108年5月29日凌晨某時許，透過不知情之快遞人員運送甲基安非他命2公克交付貝瑞奕，再由貝瑞奕匯款新臺幣（下同）5,000元之價金至上訴人之帳戶內，完成毒品交易。

惟稽諸卷內資料，上訴人於警詢時已供出該毒品來源為「里斯」，本名為周廷昱等情，並供稱：其於108年5月28日以10,000元向「里斯」購買4公克甲基安非他命等語（見偵字第1451號卷第15、19頁），而周廷昱此部分販賣甲基安非他命之案情亦經警查獲，並經檢察官起訴，嗣經臺灣高等法院110年度上訴字第3235號判決判刑確定在案（見台非字卷第41頁以下），該確定判決乃認定周廷昱於108年5月29日凌晨0時56分至2時35分許，以行動電話通訊軟體「LINE」之暱稱「里斯」，與上訴人聯繫，約定以10,000元之價格，將甲基安非他命4公克販賣予上訴人，嗣於同日凌晨2時35分許完成毒品交易等情，倘俱屬無訛，則上訴人似於當日向周廷昱買進甲基安非他命後，即以原價讓與貝瑞奕，能否遽謂上訴人係基於營利之意思，而販賣甲基安非他命予貝瑞奕？上開疑點攸關上訴人此部分犯行，究應成立修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，抑或藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，猶有進一步加以釐清究明之必要。

原審對上述疑點，未詳予勾稽上開證據內容，並於理由內加以論敘說明，遽認上訴人此部分犯行成立販賣第二級毒品罪，依前揭說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。

而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴（即原判決事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其事實欄一之㈡所載販賣甲基安非他命予貝瑞奕之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。

本件原判決對於其所引用被告以外之人於審判外之陳述，已說明經檢察官、上訴人及其原審辯護人同意作為證據，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無不可信或不適當之情形，依法自有證據能力等旨，即已對上訴人及原審辯護人不爭執適當性之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。

又原判決對於採為判斷依據之得為證據之傳聞例外，其說明究係詳盡或簡略，亦無損於其得為證據性質之認定，原審經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，核與證據法則無違。

上訴意旨任憑己意，指摘原判決認定前開上訴人及原審辯護人所不爭執之相關供述證據具有證據能力為不當云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑貝瑞奕所為不利於上訴人之指證，復參酌上訴人與貝瑞奕以通訊軟體「LINE」對話紀錄之擷圖、小蜂鳥國際物流有限公司所提供之訂單紀錄等證據資料，以及上訴人自承有於原判決事實欄一之㈡所載時、地交付甲基安非他命予貝瑞奕等情，詳加研判，而據以認定上訴人有此部分販賣甲基安非他命之犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對上訴人所辯：其係單純為尋求性愛歡愉，向上游取得毒品後，再交給貝瑞奕施用，其主觀上並無販賣毒品之意，至多為幫助施用或轉讓毒品云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。

而原判決對於上開「LINE」對話紀錄之擷圖，如何得以作為上述貝瑞奕不利於上訴人指證之補強佐證一節，闡述甚詳，要非僅憑貝瑞奕之單一證言，即為上訴人不利認定。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶持上開辯解，爭執貝瑞奕證詞及上開對話紀錄擷圖等相關證據之證明力，就其此部分販賣甲基安非他命之事實，再事爭辯，據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

五、販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。

原判決綜合本件上訴人所販賣之毒品性質（物稀價昂、取得不易等）、販賣毒品之風險（檢警查緝甚嚴、罪責極重）、販毒行為之本質（追求利潤）暨上訴人販賣毒品予貝瑞奕之具體情節，本諸社會常情認定上訴人主觀上具有營利之意圖，已詳述其理由，核其論斷尚與經驗、論理法則無違。

至上訴意旨所執持上訴人與貝瑞奕間「LINE」對話紀錄之擷圖內容，固有貝瑞奕欲與上訴人發生性行為之暗示對話，縱或屬實，然依原判決事實欄一之㈡之認定，上訴人係於108年8月17日，以6,000元價格販賣甲基安非他命2公克予貝瑞奕，而臺灣高等法院110年度上訴字第3235號確定判決（見台非字卷第42頁），乃認定上訴人之毒品來源周廷昱，於當日以5,000元價格販賣甲基安非他命2公克予上訴人等情，則上訴人顯以當日買進賣出毒品之價差，獲取利潤。

是上開對話紀錄之擷圖內容，尚不影響原判決關於上訴人主觀上意圖營利而具有販賣毒品故意之認定。

上訴意旨執此無關其判決結果之事由，指摘原判決此部分認定為不當，依前揭說明，同非適法之第三審上訴理由。

六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決關於上訴人如其事實欄一之㈡犯行之量刑部分，已於理由內敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，且原判決事實欄一之㈡既認定上訴人基於販賣第二級毒品以營利之犯意而為本件犯行，量刑理由所敘上訴人販賣第二級毒品以牟利等旨，與卷證資料並無不合，自難遽指為違法。

上訴意旨徒憑己見，謂原判決未審酌上訴人係基於與貝瑞奕發生性行為之動機，其認定上訴人係為謀取私利而為本件犯行，與卷證不合云云，而據以指摘原判決量刑不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日