最高法院刑事-TPSM,112,台上,2599,20230706,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2599號
上 訴 人 陳育勝（原名陳育聖）




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月29日第二審判決（111年度上訴字第3005號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16412、16894、33423號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定上訴人陳育勝有第一審判決犯罪事實欄所載之犯行，因而論處上訴人共同販賣第二級毒品之罪刑（共3罪），上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項之規定，明示僅就第一審判決關於刑的部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決關於刑的部分並無違誤，乃引用第一審判決所載之犯罪事實及罪名，維持第一審判決關於刑的部分，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以科刑之依據及理由。

二、刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，若已有確切之根據得以合理之可疑，而非單純主觀懷疑者，即屬已「發覺」。

又於想像競合犯之裁判上一罪，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。

則於實質競合之數罪併罰場合，各罪是否符合自首要件而得予減刑，亦應就各罪之「發覺」與「申告」情形，分別予以說明、判斷。

原判決說明本件警方就許原彰、葉育伶所涉意圖製造毒品而栽種大麻、製造大麻等案件執行搜索後，經檢閱查扣手機對話紀錄，知悉許原彰、葉育伶涉犯共同販賣第二級毒品大麻之罪嫌，經警提示上開對話紀錄，葉育伶坦承參與販賣大麻之犯行，並於民國111年4月12日警詢時，指認綽號「小刀」之上訴人栽種大麻等語，同年月13日警員再詢問葉育伶關於許原彰與上訴人是否一起販賣大麻時，葉育伶供稱其聽到對話中提到「小刀」收成大麻花，許原彰與「小刀」有參加同一個買賣大麻的Telegram群組，但不清楚是否有一起販售大麻等語，警方因上開事證，於同年月14日持搜索票對上訴人住處執行搜索，扣得大麻及上訴人手機等證物，並於同年月15日第二次警詢筆錄、同年5月6日第三次警詢筆錄，提示上訴人手機通訊內容擷圖（含埋包等對話文字及埋包地點、地圖等照片）詢問上訴人，上訴人供承其與許原彰、綠寶、凱哥等共謀以埋包方式販賣大麻等語，再參諸上訴人手機有如何之對話內容，佐以扣案之大麻等物，足徵警員於上訴人供承共同販賣第二級毒品大麻前，已有確切根據而合理懷疑上訴人涉有販賣第二級毒品之犯行，故難認其符合刑法第62條前段自首之要件，無從依自首規定減輕其刑等旨。

稽之卷附張閔超、許原彰、上訴人之警詢筆錄、各該筆錄後附警員提示上訴人手機通訊軟體之對話擷圖畫面，及警員製作之職務報告，警員於搜索查扣上訴人手機後，經檢視手機通訊軟體之對話內容，已得悉其內有上訴人詳細之與埋包交易相關文字、地點（含埋包地點前、後照片及地圖）等實施販賣大麻煙草之情形，因而予以擷圖列印，並依其通訊日期，整理成筆錄所載及筆錄後附之附件資料，並予編號，再逐一提示上訴人詢問各該擷圖資料之真意，上訴人始於111年4月15日自承參與另案共同販毒，同年5月6日再供承參與原判決附表（下稱附表）一編號3、4之共同販毒犯行；

至附表一編號2所示犯行部分，購毒者張閔超於111年5月3日警詢時已供承向許原彰購買大麻，許原彰於同年5月12日經警提示張閔超供述及對話擷圖後，坦承與上訴人共同販賣大麻予張閔超，並由上訴人埋包交易之情，至同年6月21日經警提示許原彰供述，上訴人始自白共同參與該次犯行。

是原判決雖未就本件上訴人犯附表一編號2至4所示各罪，分別說明、判斷各該犯罪是否合乎刑法第62條前段自首規定之要件，不無瑕疵，然此瑕疵，對其認定警方已有確切證據而合理懷疑上訴人涉犯本件上開各罪，上訴人於本件無從適用自首規定減輕其刑之結果，不生影響，即無上訴理由所指判決不適用法則之違法。

上訴理由並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

三、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審科刑職權之適法行使，再事爭執，任指違法，難認合於首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日