最高法院刑事-TPSM,112,台上,2601,20230705,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2601號
上 訴 人 林彥宸


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月30日第二審判決（112年度上訴字第437號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26737號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認為上訴人林彥宸之犯行明確，因而適用毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第2項及刑法第25條第2項規定，論處上訴人犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑(處有期徒刑2年)，並諭知沒收。

上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴；

原審審理後，認為前述刑之宣告並無不當，予以維持，進而駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人獲案後供出替上訴人把風之共犯阮冠婷(已經本案第一審法院論處罪刑確定)，後者並因而經警方查獲。

其後，警方更因上訴人之配合，誘捕查獲上訴人之毒品來源林宥丞。

林宥丞雖否認上訴人本案所販賣之毒品係來自林宥丞，但追緝、誘捕聯絡時，林宥丞於對話中並不否認上訴人「上次」向林宥丞購買毒品之事實。

足見客觀上足以證明林宥丞為上訴人之毒品來源；

且毒品條例第17條第1項之適用，不以經起訴並判決有罪確定為必要。

原判決未敘明理由，僅因林宥丞經檢察官不起訴，逕認無適用餘地，有適用法令錯誤之違法。

㈡上訴人僅○○畢業，智識較淺薄，加以家中經濟狀況不佳，又有罹病父母及○○○子女待上訴人照顧，上訴人因此一時思慮不周，誤觸法網，已深感懊悔，態度良好。

且上訴人已覓得正當工作，回歸社會良好，實非頑劣之人。

足見客觀上有憫恕之處。

原審未審酌上情，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，仍量處有期徒刑2年，有適用法令錯誤及量刑過重，而違反比例原則之違法。

四、惟按： ㈠毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯罪之毒品源自何人之謂。

經查，原審認上訴人無毒品條例第17條第1項之適用，已詳述其理由，略以：1.上訴人固指述其毒品來源為林宥丞，係於民國110年7月間，以新臺幣15萬元向林宥丞購買500公克之毒品咖啡包等情。

然此為林宥丞所否認，且查無其他補強證據足證林宥丞確有上訴人指述之犯行，自難僅憑上訴人不利之指控，即令林宥丞擔負販賣毒品罪責；

林宥丞此部分犯嫌，亦經檢察官為不起訴處分。

2.依上訴人之陳述，阮冠婷並非上訴人之毒品來源，阮冠婷縱有因上訴人之陳述而查獲情形，亦與毒品條例第17條第1項規定不符等語(見原判決第5-7頁)。

經核原判決之論斷、說明，於法並無不合。

上訴人就原審適用法律之合法職權行使，依憑己見，再為爭執，尚非適法之上訴第三審理由。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為上訴人之本案犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人正值青壯，曾有持有第二級毒品之前案紀錄，卻又透過網路社交軟體公開刊登販賣毒品之訊息，兜售毒品，助長毒品流通；

且本案查獲毒品咖啡包達507包，原料亦達2百多公克，顯非偶一為之或臨時起意，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，情節非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情；

且經適用刑法第25條第2項及毒品條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減至1年10月，顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事等語(見原判決第7-8頁)。

亦即，原審就上訴人之本案犯罪何以無特殊之原因或環境，而在客觀上足以引起一般之同情，已說明其理由，於法並無不合。

上訴意旨就屬於原審裁量職權之合法行使，再事指摘，自非合法之上訴第三審理由。

又原審已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，於法並無不合；

且有期徒刑2年之刑度已幾乎是減輕後之最低度刑，亦無濫用裁量職權致刑罰過苛之違反比例原則情形。

上訴人就原審職權裁量之合法行使，重為爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 吳秋宏
法 官 李麗珠
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 7 月 7 日