最高法院刑事-TPSM,112,台上,2632,20230726,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2632號
上 訴 人 枋啓耕
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月21日第二審判決（111年度上訴字第3056號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第35401、40044號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審依刑事訴訟法第348條第3項之規定，以上訴人枋啓耕及其辯護人明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第29至43、115頁），因認上訴人對於本案犯罪事實、所犯法條、罪名及沒收等部分之認定，均沒有爭執，而僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，經審理結果，因而維持第一審變更檢察官起訴之部分法條，從一重論處上訴人共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所處宣告刑之判決，駁回其在第二審刑之上訴，已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。

原判決以第一審就上訴人前揭所犯，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並以其為牟取不法利益，明知毒品施用戕害身心，將造成危及他人生命之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，竟共同販賣第三級毒品愷他命及販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包，所為實屬不該，考量其犯罪情節、犯後態度、智識程度、個人狀況等各情，依毒品危害防制條例第9條第3項販賣混合二種以上毒品加重其刑之規定，再依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項自白之規定遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定刑罰（有期徒刑1年11月）之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，已詳予補充闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

至上訴意旨指稱其參與本件犯行之態樣及參與程度較之其他共同被告顯係最輕，而指摘原判決維持第一審之量刑，違反比例原則及平等原則云云，則是就原審量刑職權之合法行使，徒執不法內涵有別之其他共犯被告，漫指原判決量刑過重，亦非適法之第三審上訴理由。

四、緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。

故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。

本件原判決依案內事證整體觀察判斷，衡酌上訴人所犯情狀，因前已因其他故意犯罪而受有期徒刑之宣告確定，依刑法第74條第1項所規定緩刑之條件顯有未符，自無從宣告緩刑，已闡述理由明確，而未予宣告緩刑，於法並無不合。

五、上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
法 官 沈揚仁
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日