最高法院刑事-TPSM,112,台上,269,20230105,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第269號
上 訴 人 張宇杰
選任辯護人 洪維廷律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月13日第二審判決（111年度上訴字第1765號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人張宇杰有其附表一編號一至二所載分別引誘使少年A女、B女（人別資料詳卷）製造猥褻行為之電子訊號，及同附表編號三所載以詐術使少年C女（人別資料詳卷）製造（第一審判決誤載為拍攝）猥褻行為之電子訊號等犯行，因而分別論處上訴人如其附表二所示引誘使少年製造猥褻之電子訊號（共2罪，其中上開附表一編號一所示犯行部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之民國107年7月1日修正施行前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定），及以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號（1罪）各罪刑，並諭知相關之沒收。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪及沒收，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明上訴人所犯如第一審判決附表一編號一、二所示引誘使少年製造猥褻之電子訊號罪部分，在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情，核其此部分論斷，於法並無不合。

且原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項（包括上訴人要求前開少年拍攝裸露胸部或身體之猥褻圖檔之犯罪手段，以及其與C女達成和解之犯後態度），而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，且已審酌上訴人之犯罪手段，及犯後與C女達成和解之情形，自難遽指為違法。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決就其所犯引誘使少年製造猥褻之電子訊號罪部分，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，並謂原審量刑未審酌其犯罪手段與強制猥褻有別，以及其與C女達成和解等情狀，違反比例及罪刑相當原則云云，自非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 張懿昀
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日