最高法院刑事-TPSM,112,台上,3049,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3049號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍
上 訴 人
（被 告) 王飛琰



莊慧貞


何素端



被 告 歐俊良


上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月25日第二審判決（111年度金上重訴字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第19875號，105年度偵字第23664號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於歐俊良部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即歐俊良）部分：

一、本件原判決認定被告歐俊良有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）（包含其附表《下稱附表》一編號4、附表二至附表六及附表A、B、附件一）所載之犯行，因而撤銷第一審關於歐俊良部分之科刑判決，改判仍論處歐俊良共同犯銀行法第125條第1項第1項前段非法經營銀行業務罪刑，以及諭知附負擔之緩刑。

並說明不能證明歐俊良有被訴另非法吸收資金新臺幣（下同）6,480萬3,240元犯行，惟此部分如成立犯罪，與上述有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。

固非無見。

二、按審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。

惟查：㈠原判決主要係以：歐俊良僅掛名「非凡家族聯誼會」會首，並未參與吸收資金決策，亦無運用所吸收資金之權限。

而其擔任「非凡家族聯誼會」處長，並未取得報酬、獎金，且其未從事非法吸收資金不可或缺之事務，應僅就其自己招攬所吸收之資金部分負責。

而依王飛琰於第一審行準備程序中供稱：其將一些會員掛在歐俊良名下，讓他當處長比較好等語，佐以王飛琰係「非凡家族聯誼會」主導者，以其配偶莊慧貞名義參與互助會方案等情，歐俊良所辯：附表H編號3中，僅1/5是其招攬，其餘4/5均是王飛琰安排成為其下線會員等情，可以採信。

從而，歐俊良關於事實欄一共計吸收7,135萬5,000元，應僅就其中655萬1,760元部分，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。

其餘被訴共同吸收資金6,480萬3,240元犯行，不能證明歐俊良參與犯罪（見原判決第17至20頁、第25頁）。

㈡歐俊良於調查員詢問時及偵訊時一致供稱：何素端找我擔任「非凡家族聯誼會」會首，以車馬費名義給我每個月5萬元，我領到民國104年10月為止。

我因為擔任會首，需要提供3個帳戶供會員匯款（見法務部調查局高雄市調查處卷《下稱調查處卷》第13頁背面、105年度偵字第22730號卷二第2、3頁）；

王飛琰於偵訊時供稱：我擔任會首時，收取管理費每人（按指會員）200元（見104年度偵字第19875號卷第87頁）；

何素端於調查員詢問時供稱：我、張見隆、莊慧貞以及歐俊良為了美化帳面資金……以「非凡家族聯誼會」之資金，存入我們在新光銀行東園分行帳戶中。

我、張見隆、王飛琰及「非凡家族聯誼會」的12位處長共識決定，在103年8月12日被查獲後，仍繼續以同樣手法募集資金各等語（見調查處卷第18頁反面）。

如果實在可信，可見歐俊良擔任「非凡家族聯誼會」會首有收取報酬，且須提供帳戶供該聯誼會非法吸收資金匯款之用，亦曾為美化「非凡家族聯誼會」之帳面資料，而動用資金。

則能否逕認歐俊良僅係無償掛名會首，而未參與非法吸收資金決策及資金運用相關事務？其與何素端等人就非法吸收資金犯行，並無犯意聯絡及行為分擔？即便提供其帳戶仍非給予非法吸收資金犯行之助力？顯有疑義。

㈢歐俊良於警詢時供稱：我底下到210會會數時，可晉升為處長，我可以領取補助每個新加入會員60元。

我線下約有6、700名會員等語（見警卷第159、161、162頁）。

又王飛琰於警詢時陳稱：處長可領每位會員60元之管理津貼（見103年度他字第3326號影卷第80頁）；

於偵訊時供稱：處長自己招攬的會，可拿2,500元，處長底下的主任招攬的會，處長可以拿1,000元（見偵字第19875號卷第87頁背面）；

何素端於偵訊時證稱：「非凡家族聯誼會」處長可收取每會2,500元獎金各等語（見同上卷第84頁背面），可見關於「非凡家族聯誼會」之處長就入會會員可收取獎金、管理費之陳述，大致相同。

且附表C：內部晉升、獎金制度之「可領取之服務獎金」欄載明：處長自下線經理、副理、主任或會員介紹1會可得250元、「其他獎金」欄記載：另有職務獎金、達成獎金、育成獎金、續繳獎金（處長每會得60元）等各情，似於「非凡家族聯誼會」擔任處長，就其下線之吸金行為，可從中取得報酬，並非單純只是職務上之稱謂而已。

則歐俊良及王飛琰陳稱：歐俊良擔任處長，單純是因為其與王飛琰為好朋友，王飛琰將其吸收之會員掛在歐俊良名下，覺得這樣比較好等語，所指「這樣比較好」乙節，究係使歐俊良取得處長職務之報酬（獎金），抑或僅使歐俊良有處長之稱謂「比較好」？若僅係單純取得稱謂，則相關報酬獎金如何處理？饒有進一步研求之必要。

再者，歐俊良於警詢中所稱，其下線達6、700名會員，而原判決認定其有附表H編號1、2所示合計78名會員，何以有如此顯著差異？詳情如何？俱有疑義。

㈣以上各節，事涉歐俊良參與非法吸收資金金額之認定，應詳加調查、釐清，並說明其取捨相關事證之理由。

原判決未詳為調查、審認，逕行判決，亦未為必要之說明，致檢察官執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決關於此部分之違誤，影響於事實之確定、法律適用及量刑之基礎，本院無從據以自行判決，應認原判決關於歐俊良部分，有撤銷發回更審之原因。

又檢察官雖聲明僅就歐俊良不另為無罪之諭知部分，提起第三審上訴（見本院卷第117頁），惟此部分如成立犯罪，與有罪部分有實質上一罪關係，無從分割，且其上訴合法，基於審判不可分原則，有刑事訴訟法第348條第2項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」

之適用。

因此，原判決關於歐俊良有罪部分，為檢察官之上訴效力所及，本院應併予審理。

另臺灣高雄地方檢察署以107年3月26日雄檢欽藏105偵22730字第28530號函請併案辦理意旨所指，關於歐良俊自103年8月12日至105年1月26日止吸收資金金額合計1億3,397萬1,400元一節（見105年度偵字第22730號併案意旨書第3頁），而原判決認定歐俊良僅參與其中904萬500元（見附表一編號4），對於其餘部分，並未說明論斷之理由，案經發回，允宜注意及之。

乙、上訴駁回（即王飛琰、莊慧貞、何素端）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人（被告）王飛琰、莊慧貞、何素端有事實欄（包含附表一編號1、2、3、附表二至附表七編號1至4、編號5至10及附表A、B、附件一）所載之犯行，因而撤銷第一審關於王飛琰、莊慧貞部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（銀行法第125條第1項前段），論處王飛琰、莊慧貞共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑，以及諭知王飛琰相關之沒收、追徵。

並維持第一審關於就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（銀行法第125條第1項前段），論處何素端共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑，以及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回何素端在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠王飛琰、莊慧貞一致略以：王飛琰、莊慧貞就事實欄一、二所載非法吸收資金犯行，是分別起意所為，應予分論併罰，成立2罪。

而事實欄一所載非法吸收資金金額未達1億元，係成立銀行法第125條第1項第1項前段之罪。

又王飛琰、莊慧貞於未被發覺有事實欄二所示非法吸收資金犯行前，先後於105年1月26日、29日，主動至法務部調查局高雄市調查處陳明：其等另有事實欄二所載之非法吸收資金行為等情，應符合刑法第62條自首減輕其刑之規定。

原判決逕論以銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務1罪，且未依自首規定減輕其刑，有適用法則不當及理由不備之違法。

㈡王飛琰另略以：依王飛琰為身障人士、無謀生能力等犯罪情狀，若科以所犯銀行法第125條第1項後段之罪之最低法定刑，有情輕法重、情堪憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決未據以酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

㈢何素端部分：⒈何素端僅單純保管「非凡家族聯誼會」非法吸收資金所使用之銀行帳戶存摺及印章，況其已於104年3月15日退出「非凡家族聯誼會」之運作，而為單純之投資者，可見其並非非法吸收資金之共同正犯。

原判決逕以何素端有主導「非凡家族聯誼會」事務及參與資金運用決策為由，遽認其為共同正犯，其採證認事違反經驗法則。

⒉何素端坦承犯行，已與部分被害人達成民事上和解，可見其犯後態度良好，且其犯罪所得可從扣案銀行帳戶執行等犯罪情狀，若科以所犯銀行法第125條第1項後段之罪之最低法定刑，有情輕法重、情堪憫恕之情形，符合刑法第59條規定酌量減輕其刑之規定。

原判決未據以酌減其刑，且未審酌刑法第57條所列各款量刑輕重應審酌事項，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向偵查機關自承犯罪，進而接受裁判為要件。

又關於具有實質上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。

原判決係依憑王飛琰、莊慧貞、何素端所為不利於己部分之供述，佐以證人即共犯歐俊良、張見隆、證人即「非凡家族聯誼會」會員陳淑芳、王德慶、顏東座、王淑慧、李初靜、黃仁志、魏麗真、劉達榮、蔡秀緞；

證人即「非凡家族聯誼會」行政人員周素梅、石秀禎之證述，並參酌卷附會員名冊、吸金金額彙總表、本金結清表-總表、「會簿領取」等檔案列印資料、數位鑑識光碟列印資料、已得標資料、帳戶交易明細、處長會議記錄及附表五至七所示扣案物品等證據資料，而為前揭事實認定。

並對王飛琰、莊慧貞所辯：事實欄一、二所載犯行，是分別起意所為；

何素端所辯：其不是「非凡家族聯誼會」核心成員，未參與非法吸收資金決策各云云。

經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

且進一步說明：㈠事實欄一所載之非法吸收資金犯行，於103年8月12日經警查獲後，王飛琰、莊慧貞等人仍繼續為事實欄二所載之非法吸收資金犯行。

依王飛琰、何素端於調查員詢問時陳稱：因為「非凡家族聯誼會」必須要持續下去，不然無法償還投資人本金，而且我們認為殯葬業值得投資，所以就繼續依同樣手法募集資金等語，可見王飛琰等人就事實欄一、二所載之非法吸收資金犯行，係持續所為。

並參酌事實欄一、二所示非法吸收資金之方案、手段相同，且事實欄一所載非法吸收資金所招攬之互助會，於為警查獲後，會員仍繼續繳交款項，王飛琰等人將前後非法吸收之資金，混合運用於不同投資項目及運作支出等情。

可見王飛琰等人就事實欄一、二所示非法吸收資金犯行，係基於相同動機、目的，在密切接近時間，以同一吸收資金方案，沿用相同模式，而向不特定多數人吸收資金，所吸收之資金亦未加以區分，故其等就前後非法吸收資金行為，乃是基於單一犯意接續所為。

又王飛琰、莊慧貞等人非法吸收資金之金額超過1億元，彼此有犯意聯絡，行為分擔，應為銀行法第125條第1項後段之罪之共同正犯。

㈡依王飛琰於調查員詢問時供稱：何素端在104年11月17日離職前，都有參與主持「非凡家族聯誼會」會務及決策；

何素端於調查員詢問時自承：我於104年11月間辭去「非凡家族聯誼會」執行長，於辭職前，我與王飛琰共同擔任負責人，共同決策及經營「非凡家族聯誼會」投資及財務規劃等事項等語，可見何素端於離職前，主導「非凡家族聯誼會」非法吸收資金及所吸收之資金之運用，而與王飛琰等人就非法吸收資金犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈢王飛琰、莊慧貞係於103年8月12日為警查獲，而其等分別於105年1月26日、29日，雖主動向調查員陳明：其等為警查獲事實欄一所載非法吸收資金犯行後，仍有持續事實欄二所載非法吸收資金行為云云。

然其等所為事實欄一、二所示非法吸收資金犯行，為實質上一罪。

而實質上一罪，若部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分犯罪事實，仍有刑法第62條自首減免其刑規定之適用，僅於量刑時加以審酌等旨。

原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

王飛琰、莊慧貞、何素端此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決認定其等有共同犯銀行法第125條第1項後段非法吸金犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決說明：王飛琰、何素端為非法吸收資金犯行之主導者，且犯罪時間超過2年，非法吸收資金規模約有3億元，以及遭查獲後仍然接續實行非法吸收資金犯行等犯罪情節，倘科以所犯銀行法第125條第1項後段之罪之最低法定刑，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條規定酌減其刑之旨。

依上開說明，於法並無不合。

王飛琰、何素端此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決以第一審審酌何素端非法吸收資金犯行所生危害，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予維持。

並審酌王飛琰於非法吸收資金犯行擔任之角色、非法吸收資金規模、所生損害，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。

王飛琰、何素端此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

丙、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）「相關」沒收判決部分。

但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。

又本案上訴部分應與第三人沒收部分有所「相關」，其上訴效力方及於第三人沒收判決部分，若兩者並無關聯性，自非上訴效力所及。

本件原判決已認定「非凡家族聯誼會」非法吸收資金之總金額，並就參與人匯眾開發股份有限公司（下稱匯眾公司）自「非凡家族聯誼會」於本件非法吸收資金犯行中，其所取得之犯罪所得即如附表四所示不動產、附表六編號9所示扣案帳戶內款項（含孳息）部分，而為沒收之諭知。

而歐俊良參與非法吸收資金範圍之認定，並不影響「非凡家族聯誼會」非法吸收資金之總額，與參與人匯眾公司沒收犯罪所得部分，無直接關聯。

亦即原判決關於歐俊良部分，不影響原判決就參與人匯眾公司所為沒收犯罪所得數額之認定。

檢察官就歐俊良部分提起上訴，其效力不及於原判決關於參與人匯眾公司沒收判決部分。

另本件王飛琰、何素端、莊慧貞之上訴，既不合法，其等上訴效力，自不及於原判決關於參與人匯眾公司沒收判決部分。

因此，關於參與人匯眾公司沒收部分，不在本院審判範圍，即無須記載原審參與人匯眾公司為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日