最高法院刑事-TPSM,112,台上,3060,20230907,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3060號
上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官鍾鳳玲
被 告 汪惠南




選任辯護人 周慧芳律師
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服智慧財產及商業法院中華民國112年4月12日第二審更審判決（109年度刑智上更㈠字第10號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22538、24012號、106年度偵字第2712號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、行使變造私文書部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）於民國105年初接獲檢舉，偵辦被告汪惠南擔任實質負責人之恩企實業有限公司（下稱恩企公司）所涉防火漆摻混調製案件，於105年1月27日以北防字第00000000000號函請業主臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）調取如其附表（下稱附表）一編號32瑞助營造股份有限公司（下稱瑞助公司）承包「臺北市和平國小暨籃球運動館新建工程」，其中恩企公司分包防火塗料之相關資料，經瑞助公司洽恩企公司提供，被告為掩飾其就該工程詐欺及虛偽標記商品之犯行（即附表一編號32所示工程之詐欺取財犯行，業經原審前審判處有期徒刑10月確定），竟基於行使變造私文書之犯意，於105年2月4日前某日（捷運局於105年2月4日函覆臺北市調處前），將經財政部關務署高雄關關務人員顏美華驗關之進口日期102年4月23日，報單編號BC02UD660310號，貨物名稱Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量145桶、NullifireS605（起訴書、第一審判決誤載為「NuiilfireS605」） Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量220桶之進口報單（進口證明用聯），變造報單內容為進口日期104年2月23日，報單編號BC04UD660316號，貨物名稱Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量1,200桶、Phoenix 168 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量1,200桶、驗關日期104年3月12日（下稱附表一編號32變造進口報單），行使交付瑞助公司，再轉交業主捷運局，使瑞助公司、捷運局誤信恩企公司於104年2月23日合法自英國Phoenix公司進口Phoenix168、Phoenix270數量達2,400桶，足以生損害於顏美華、瑞助公司及捷運局。

另臺北市調處又於105年3月28日以北防字第00000000000號函請業主內政部營建署（下稱營建署）調取附表一編號19麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）承包「國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程」，其中恩企公司分包防火塗料之相關資料，經業主營建署洽監造人大元聯合建築師事務所（下稱大元事務所）轉洽恩企公司提供，被告為掩飾其就該工程詐欺及虛偽標記商品之犯行（即附表一編號19所示工程之詐欺取財犯行，業經原審前審判處有期徒刑9月確定），基於行使變造私文書之犯意，於105年4月間某日（於105年4月28日大元事務所函覆營建署前）將前揭BC02UD660310號進口報單，變造報單內容為進口日期103年4月23日，報單編號BC03UD660310號、驗關日期103年5月18日（下稱附表一編號19變造進口報單），行使交付大元事務所，再轉交業主營建署，使大元事務所、營建署誤信恩企公司於103年4月23日合法自Phoenix公司進口Phoenix270數量200桶，及自英國Nullifire公司進口Nullifire System S605薄膜膨脹型防火塗料數量280桶，足以生損害於顏美華、大元事務所及營建署。

因認被告上開所為，各涉犯刑法第216條、第210條行使變造私文書罪嫌等情。

惟經審理結果，認為被告該2次行使變造私文書係於其履約期間所為，且與各該詐欺取財、虛偽標記商品而販賣罪間，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，而附表一編號19、32所示工程之詐欺取財、虛偽標記商品而販賣犯行部分，業經原審之前審以108年度刑智上訴字第17號判處罪刑確定，因而撤銷第一審關於論處被告行使變造私文書共2罪刑之實體判決，改判諭知免訴判決。

已詳敘其所憑之證據及理由。

三、刑事訴訟法第302條第1款規定：案件曾經判決確定者，應為免訴之判決。

係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，自不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分均應同有其適用。

又一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如主觀上出於單一犯罪決意，客觀上復具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

再者，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

而行為人施用詐術之目的，既在使被害人因此陷於錯誤而處分財產，是此一歷程，自均屬詐欺取財之行為。

行為人於此歷程中所為之其他行為，如基於單一詐欺取財之決意所為，與該詐欺取財行為間自該當法律概念之一行為。

四、原判決已敘明恩企公司於103年3月10日與麗明公司簽訂契約，承攬該公司國立故宮博物院南部院區防火塗料工程，施工期間自103年8月至104年1月（即附表一編號19工程）；

於104年9月1日與瑞助公司簽訂臺北市和平國小暨籃球運動館防火塗料工程，施工期間自104年10月28日至105年7月22日（即附表一編號32工程）。

又依麗明公司函覆：恩企公司承攬附表一編號19工程期間，曾提出材料進口報關單，其提出時間已不可考，惟依該公司於103年8月28日准予進行材料品質抽查以觀，該進口報單至遲於103年8月28日前即已提出，及瑞助公司所函覆：本公司就分包廠商提出進口報單之日期並無紀錄，惟一般而言，本公司會事先要求分包廠商在出貨時，應一併檢附進口報單。

依恩企公司關於附表一編號32工程之防火塗料出貨單顯示，出貨日期為104年10月23日各等旨，以及瑞助公司檢附之出貨單，暨麗明公司檢送之進口報單（即附表一編號19之變造進口報單）等證據資料，已足認被告行使附表一編號19及編號32變造進口報單之時間點，並非檢察官所指之105年4月間某日（編號19部分）、105年2月4日前某日（編號32部分）。

另依麗明公司在進行材料品質抽查前，即已要求廠商檢附該材料之進口報單，瑞助公司亦會要求廠商於出貨時一併檢附進口報單等情，堪認被告在附表一編號19、32工程施工前，已因應業主要求分別行使本案之變造進口報單。

而被告對麗明公司、瑞助公司分別行使本案變造進口報單，以使該二公司誤信其所交付之防火塗料為國外進口且檢驗合格，係本於同一詐欺取財之目的所為，且與各該詐欺取財、虛偽標記商品而販賣罪之間，有實行行為局部同一之情形，自具想像競合犯之裁判上一罪關係。

而附表一編號19、32所示工程之詐欺取財、虛偽標記商品而販賣罪部分，業經原審法院以108年度刑智上訴字第17號判決判處罪刑確定，被告上開行使變造私文書之犯行，當為該確定判決既判力所及，應諭知免訴判決等旨，核無違誤。

且查被告於本案偵查之初，於調查局及檢察官詢（訊）問時即稱：因恩企公司進口之防火漆庫存時間已久，故變造上開進口報單之進口時間以符合業主要求、是為因應業主查核，所以變造進口報單等語；

參以被告向麗明公司行使之變造進口報單，其上偽載恩企公司進口防火漆之時間為103年4月24日，及恩企公司就附表一編號19之工程，施工期間為103年8月至104年1月，麗明公司則於103年9月23日至104年3月23日間，陸續分期支付該工程之工資與材料款。

而被告向瑞助公司行使之變造進口報單，其上偽載恩企公司進口防火漆之時間為104年2月23日。

恩企公司就附表一編號32之工程，施工期間為104年10月28日至105年7月22日，瑞助公司並先後簽發到期日為105年3月20日、6月20日、9月20日、10月20日之支票支付恩企公司工程款等情，有前述變造進口報單、材料買賣合約書、麗明公司106年2月6日函檢附之該工程相關施作及付款明細、瑞助公司105年12月16日函暨檢附之現金匯款票據領款明細表等卷可參。

益徵被告係於附表一編號19、32工程進場施工前，分別向麗明公司與瑞助公司行使附表一編號19、32變造進口報單，其用意在證明恩企公司提供施作之防火漆符合契約要求，以使該二公司陷於錯誤而依約支付工程款，而遂其詐欺取財之目的甚明。

則原判決認被告就附表一編號19、32之詐欺取財及虛偽標記商品而販賣之行為，與其行使前述變造進口報單犯行間，為法律規範之一行為，而依想像競合犯之規定論擬，自無違法可指。

檢察官上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，泛謂被告係於施用詐術，使麗明公司、瑞助公司陷於錯誤與其簽約後，始提出前述變造進口報單，目的在使該二公司不易發現其詐欺犯行。

且被告前述犯行，時間有間，侵害法益亦不同，原審論以想像競合犯，於法有違云云，並非第三審上訴之適法理由。

五、綜上，應認檢察官關於行使變造私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、違反商業會計法及稅捐稽徵法部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件檢察官不服原審判決，於112年5月25日提起上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，並未就被告違反商業會計法及稅捐稽徵法部分敘述其不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。

依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

參、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；

但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。

查本件僅檢察官對原判決提起上訴，茲檢察官之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於第三人（即參與人恩企公司、崔明禮、汪錫南）之沒收判決部分，故無須併列原審第三人（參與人）為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日