最高法院刑事-TPSM,112,台上,3116,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3116號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張宸浩律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月20日第二審更審判決（111年度侵上更一字第14號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第37448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○（成年人，完整名字及年籍均詳卷，卷內代號：AE000-A109566A）有如其犯罪事實欄所載，對被害人即其子甲童（民國00年0月生，姓名及年籍均詳卷，卷內代號：AE000-A109566）強制猥褻1次之犯行，因而撤銷第一審關於科刑及定應執行刑部分之判決，改判論上訴人以對未滿14歲之男子犯強制猥褻1罪，量處有期徒刑3年2月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件依證人甲童、Ｂ母（即甲童之母親，姓名及年籍均詳卷）及Ｃ姐（即甲童之姐姐，姓名及年籍均詳卷）之證詞，上訴人係出於玩弄、嬉戲之目的，而拉扯甲童之生殖器，主觀上並非基於滿足自己之性慾。

而甲童並因上訴人拉扯生殖器而覺疼痛，客觀上亦未因而有誘發性慾之可能。

且上訴人係在其家庭成員出入之客廳內拉扯甲童生殖器，時間甚為短暫，在甲童未及感受到遭性侵害以前，拉扯行為已經結束，至多僅應論處性騷擾罪，而不應論以強制猥褻罪，乃原判決猶認上訴人所為係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，自非適法。

又上訴人已與甲童達成和解，甲童亦表示原宥之意，而甲童為伊之兒子，若令上訴人入監執行，家庭勢將破碎，甲童亦失其經濟來源，對伊及甲童與家庭皆屬不利。

原審未斟酌上情，適用刑法第59條規定予以酌減其刑，猶對伊量處重刑，科刑顯然失當云云。

三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。

而性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則係指性侵害犯罪以外，基於修正前同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為而言。

前者係以行為人以外之其他性主體為洩慾之工具，俾行為人得自我性慾之滿足，而侵害被害人之性自主權，妨害被害人性意思形成及決定之自由。

後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要，其程度僅破壞被害人關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，但尚未達於妨害性意思之自由。

本件原判決綜合上訴人坦承於109年12月3日在其住處客廳，先壓住躺在沙發上之甲童上半身，再伸入甲童褲襠內拉扯其生殖器，甲童當時曾反抗等情，核與甲童指述情節相符，且Ｂ母證稱：甲童因上訴人拉扯生殖器而受驚恐並感覺害怕等語，及桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心ll2年3月13日函檢附之社工訪視報告（下稱社工訪視報告）載稱：甲童雖不希望上訴人入監服刑，而有更改證詞之舉，但始終擔心其「性器官受損」、「害怕小鳥壞掉」等詞，及其他卷內相關證據，資以論斷上訴人之行為在客觀上業已達到違反被害人意願而影響甲童性自主決定自由之程度，並非僅係因父子間之嬉鬧玩耍而出其不意、趁甲童不及抗拒突然而為之性騷擾行為，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。

且查，上訴人於警詢、偵查中陳稱：「（甲童稱你對他性侵時有播放Ａ片供他觀賞，是否屬實？）是」等語（見偵字第37448號偵查卷第14、42頁），亦足認上訴人所為在主觀上係意圖滿足自己之性慾，而非單純出於騷擾甲童之目的而已。

揆之上開說明，原判決論上訴人以對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪，於法尚無不合，要無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

原判決對於上訴人否認本件被訴犯行，辯稱：伊只是與甲童嬉鬧玩耍，主觀上並無滿足自己性慾之犯意，至多僅構成性騷擾罪云云，雖未說明其何以不予採信之理由而稍有微疵，但既不影響於本件上訴人犯罪事實之認定及判決之本旨，尚不能執此指摘原判決為違法。

再上訴人為甲童之生父，竟對未滿14歲之甲童為上揭強制猥褻行為，危害甲童之身心健康及人格發展，依其犯罪情節，在客觀上尚無足以引起一般人同情而顯堪憫恕之處。

至於甲童於訴訟中對上訴人表示原宥之意，無非出於親情，不忍其父入獄之舉。

而甲童目前與祖父母同住，生活穩定，有卷附社工訪視報告可稽。

尚不能僅以上訴人為家庭經濟來源及甲童已有諒宥之意，據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由。

況是否依上述規定酌減其刑，係原審法院於符合法定要件之前提下量刑裁量職權之行使，縱未依該規定酌減其刑，茍無裁量明顯不當之情形，亦無違法可言。

本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒執陳詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依上揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日