最高法院刑事-TPSM,112,台上,3135,20231109,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3135號
上 訴 人 劉巧雯





選任辯護人 何金陞律師
鍾承哲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年4月27日第二審判決（111年度上訴字第1205號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2663、5015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉巧雯有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品2罪之科刑判決（即原判決附表〈下稱附表〉一編號3、6所示部分），改判仍論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共2罪刑，及諭知相關之沒收；

另維持第一審論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共3罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決（即附表一編號1、4、5所示部分），駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，並與上開撤銷改判部分定其應執行刑，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。

三、原判決已敘明證人余東烈之偵訊證述，上訴人固主張未經詰問無證據能力，惟檢察官職司追訴犯罪，對於被告之犯罪事實負舉證之責，就訴訟構造而言，檢察官係與被告相對立之當事人，偵查中訊問被告以外之人的偵查筆錄，固屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，如未予被告反對詰問，一律准許作為證據，與當事人進行主義有所扞格，對被告防禦權亦有妨礙，然考量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人必須具結，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均會遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。

余東烈於偵訊以證人身分所為證述，既經合法具結，又未見有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。

且余東烈經原審合法傳喚、拘提均未到庭，屬無調查可能性之證據，並未剝奪其詰問權。

所為論述，於法無違，雖上訴人於民國110年4月15日第一審準備程序，對於余東烈之偵訊證述係同意有證據能力，有上開期日準備程序筆錄在卷可稽，然第一審審理時，審判長提示余東烈之偵訊證述，並告以要旨時，上訴人及第一審辯護人僅表示：沒有意見等語，有第一審111年4月26日審判筆錄在卷可憑。

至於上訴人及第一審辯護人係對證據能力或證明力表示意見，依前開筆錄，尚有不明。

因此原判決稱上訴人前既表示同意有證據能力，依禁反言之法理，不許其嗣後再就先前已明示同意有證據能力之部分再任意翻異，雖略有微疵，但如前述，原判決並非僅以此理由認定余東烈之偵訊證述具有證據能力，且除去此部分略有微疵之說明，對原判決認定余東烈之偵訊證述具有證據能力之結果不生影響。

上訴意旨以其是否於第一審坦認犯行，或對傳聞證據之證據能力表示無意見，均非刑事訴訟法第159條之5第1項之明示同意，原判決認定余東烈之偵訊證述具有證據能力，牴觸傳聞法則之例外規範，尚有違誤云云，係執對判決結果不生影響之事項指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。

四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。

從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據部分不符，即為判決理由矛盾之違法。

原判決依憑上訴人不利於己之供述（於原審坦承有於附表二編號1、3至6所示時間，與證人陳怡君、余東烈、蔡建傑〈含其朋友「和兄」即「阿和」，下稱「阿和」〉、何宗基聯繫，聯繫後有與陳怡君、余東烈、何宗基見面，蔡建傑則有與朋友「阿和」到場，且其與余東烈、何宗基見面後，有交付第一級毒品海洛因予余東烈及何宗基之事實；

另其在警詢及偵訊坦承有於附表一編號1所示時地販賣海洛因予陳怡君、於偵訊及第一審準備程序坦承有於附表一編號3、6所示時地販賣海洛因予余東烈、於偵訊坦承有於附表一編號4所示時地販賣海洛因予蔡建傑及「阿和」、於警詢及偵訊坦承有於附表一編號5所示時地販賣海洛因予何宗基），並參諸陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基等不利於上訴人之證詞，佐以卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、附表二編號1、3至6所示之通訊監察譯文內容、通訊監察書暨電話附表，及扣案上訴人所有之三星廠牌藍色行動電話1支等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣海洛因5次之犯行，並說明上訴人之男友何柏豪雖於原審證稱：曾帶陳怡君、余東烈、蔡建傑、「阿和」、何宗基去找藥頭阿弟仔拿毒品，詳細時間沒有印象，時間太久，他們打電話給上訴人時，我有無在場，已無印象，我沒有販賣毒品給他們，也沒有交付毒品給他們等語。

然其證詞關於購買毒品之時間、地點均無法具體特定，難認與本案有關，無從為有利上訴人之認定等旨。

所為論斷，並未違背經驗法則，且原判決並非僅憑陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基之證詞，作為認定上訴人犯罪之唯一證據，而無其他補強證據。

另採納陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基等一部分之證詞，即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，難謂係違反證據法則，或採證違法。

再者，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若僅係枝節問題，或欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

何況原審審判期日，經審判長詢以：尚有何證據請求調查時；

上訴人及其原審辯護人均答稱：沒有等語，有112年3月30日原審審判筆錄在卷可稽。

則原審以本件事證已明，不再為其他無益之調查，亦不能指為違法。

上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶執前詞，謂原判決之認定，與陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基等之證詞有所出入，且漠視陳怡君於第一審（上訴人誤為偵訊）曾證稱：我與上訴人是因上訴人的男友何柏豪而認識，之前都是拿錢給何柏豪，麻煩何柏豪幫忙找上訴人，何柏豪要我等他，他再去找上訴人拿海洛因，後來何柏豪覺得可以，我才改與上訴人聯絡接洽；

撥打上訴人持用的手機聯絡購買海洛因，都是把錢交給何柏豪等語；

何宗基於原審證稱：其係向藥頭阿弟仔拿毒品等語，與何柏豪之證述一致，指摘原判決未採信何柏豪之證詞，且本案尚有其他共犯，原審未予詳查，即認何柏豪之證詞不足為有利於上訴人之認定，有判決理由不備及應調查證據而未予調查之違法云云，係對於原判決已明白論斷之事項，或原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，俱非合法之第三審上訴理由。

五、刑事被告對證人之詰問權利，為憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

例外情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平措施，其防禦權獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無詰問權之容許例外，應審酌事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務；

未能予被告對不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成；

被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行法定調查程序，予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益；

未經對質詰問之不利證詞，不得作為認定被告犯罪事實之唯一或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證詞之真實性。

於具備上揭要件，即符合詰問權之容許例外，被告雖未行使對不利證人之詰問權，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。

查余東烈於偵查中為不利於上訴人之指證，而上訴人於第一審及原審均聲請傳訊余東烈到庭詰問，經第一審傳喚、拘提未到庭；

原審亦經傳喚、拘提未到庭。

可見，第一審及原審已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭並非可歸責於法院之事由。

而原審於112年3月30日審理期日，就余東烈之偵查筆錄，已依法對上訴人、原審辯護人及檢察官提示並告以要旨，賦予上訴人及原審辯護人充分辯明之機會，原判決併已敘明余東烈於偵查中不利於上訴人之供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定上訴人此部分犯行（即附表一編號3、6所示部分）的唯一證據。

上訴人雖未對余東烈行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述作為證據，符合詰問權之容許例外，自不能指為違法。

上訴意旨以余東烈對上訴人之不利證述，經原判決採為判決基礎，但第一審及原審始終未予其對質詰問之機會，且余東烈於偵訊之證詞憑信性存疑，不能作為不利於上訴人認定之證據，原判決此部分與對質詰問之容許例外不符云云，係對詰問權之容許例外有所誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

六、綜前上訴意旨，上訴人之上訴無非執對判決結果不生影響之事項、或原判決已明白論斷之事項，或對詰問權容許例外的誤解，指摘原判決不當。

又上訴人販賣海洛因5次、販賣予不同的4人，販賣期間將近3個月，並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指情節極為輕微而顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。

本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日