最高法院刑事-TPSM,112,台上,3137,20230816,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3137號
上 訴 人 謝易展


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月23日第二審判決（112年度上訴字第402號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2543、14996號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，維持第一審對上訴人謝易展所犯各罪之科刑及定應執行刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其裁量之理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴意旨略以：檢察官於原審審理時僅泛稱上訴人構成累犯，以累犯加重其刑為適當等語，並未就上訴人構成累犯事實與加重其刑之事項具體指出證明之方法，又上訴人先前所犯而執行完畢之詐欺罪與本件所犯之販賣第二級毒品罪，其罪質與保護法益均不同，並無再依累犯規定加重其刑之必要，原判決誤認檢察官已實質舉證，逕依累犯加重其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

惟查本件檢察官起訴書犯罪事實欄已記載上訴人於本件犯罪前，已有詐欺前科，本件為累犯之具體事實，及應依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨，復於第一審審理時援引卷內上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表（下稱前案紀錄表）為證據。

經原審於審判期日提示，上訴人及其原審辯護人均表示無意見，即不爭執各該資料內容之真實性，控、辯雙方亦就上訴人是否累犯及應否加重其刑進行辯論，核已依法踐行調查程序，原判決亦就上訴人前案所犯詐欺罪執行完畢後，又輕率再犯本案販賣第二級毒品罪，其對刑罰反應力薄弱，有特別惡性，本件犯罪倘依累犯規定加重其法定最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所指所受之刑罰超過所應負擔罪責，致不符罪刑相當原則之情形，故仍依累犯規定加重其刑等情，逐一為必要之說明，洵屬於法有據。

又依刑法第47條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，本不以前後所犯係同質性犯罪為限，而原判決依累犯規定予以加重其刑，係依其職權就本件個案具體情狀裁量之結果，顯與前述解釋意旨並無違背。

上訴意旨對原判決裁量職權之適法行使，徒執其主觀之見解，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨又以：上訴人家中經濟狀況確屬不佳，同住之父、母親均已高齡，屬刑法第57條第1款犯罪之動機、第4款犯罪行為人之生活狀況等量刑之參考因素，原判決認無從採為有利上訴人之科刑因子，有判決不適用法則之違誤；

另原判決載敘係審酌上訴人之「素行」等情，顯將已適用累犯加重其刑規定之同一事由，重複執作刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之科刑審酌事項而為評價，已與禁止重複評價原則有違云云。

惟刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，屬為裁判法院之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又行為人之犯罪前科、犯罪紀錄等資料，屬刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」量刑事由之一環，其中構成累犯之前案紀錄，倘已依刑法第47條累犯之規定加重其刑，基於重複評價禁止之精神，固不得再將行為人該部分構成累犯之前科，執為量刑之事由；

惟其他未經法院依累犯規定加重其刑之犯罪前科紀錄，因仍係犯罪行為人「品行」或「素行」之一部分，自得作為刑法第57條第5款之科刑審酌事項，而為量刑之參考。

原判決說明第一審判決就本件量刑，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌上訴人販賣第二級毒品，嚴重影響國民健康，危害社會治安，兼衡上訴人販賣毒品之種類、數量、次數，其於偵查、審理中均坦承犯行之犯罪後態度，暨上訴人自陳之智識程度、經歷、素行等一切情狀，因認第一審判決之量刑及所定應執行刑均屬妥適，上訴人所舉其家中經濟狀況不佳，父母均已高齡等情，無從採為更有利於上訴人量刑之考量，或得執以指摘第一審判決之量刑為過重或不當，上訴人援引前述各情對第一審判決量刑過重之指摘為無理由，因而駁回上訴人在第二審就刑之部分之上訴等旨，核屬原審刑罰裁量職權之適法行使，並未違背公平正義、比例及罪刑相當原則，自無不合。

至於原判決載稱第一審判決係審酌上訴人之「素行」等語，固未具體說明所指為何，然所謂「素行」，本即涵蓋一個人平日之品行，非僅限於構成累犯之前案犯罪執行紀錄，參諸卷附之上訴人前案紀錄表，上訴人除於本件構成累犯之詐欺前科外，尚有其他多項詐欺、毒品前案紀錄，是紬繹原判決審酌上訴人「素行」之真義，應未就本件構成累犯之前案紀錄部分重複為量刑評價，自不得指為違法。

此部分上訴意旨，係就原審量刑裁量權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑其主觀之見解，任意指為違法，同非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日