最高法院刑事-TPSM,112,台上,3142,20230823,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3142號
上 訴 人 楊欣霓


選任辯護人 王聖傑律師
上 訴 人 黃瑞龍


張淼玄


上 列一 人
選任辯護人 黃譓蓉律師
張藝騰律師
上 訴 人 戴于婷



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月29日第二審判決（111年度原上訴字第78號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37021號、111年度偵字第5328、13225、16017號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件因上訴人楊欣霓、黃瑞龍（下稱楊欣霓等2人）於原審已明示僅針對第一審判決關於其等之「刑度」部分上訴，其餘部分沒有上訴。

故原審關於其等2人部分僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

貳、

一、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於楊欣霓等2人所犯如其犯罪事實欄（下稱事實欄）二、四所載犯行，(一)依想像競合犯關係，從一重論處其等如其附表（下稱附表）一編號1所示共同犯販賣第三級毒品（尚犯參與犯罪組織）罪刑，(二)論處其等如附表一編號2至6所示共同販賣第三級毒品罪刑、如附表一編號7所示販賣第三級毒品未遂罪刑，及為相關之沒收宣告。

楊欣霓等2人僅對於前揭刑之部分提起上訴，而認第一審既已敘明就楊欣霓等2人上開共同販賣第三級毒品未遂1罪，依刑法第25條第2項減輕其刑、共同販賣第三級毒品既遂6罪及未遂1罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，黃瑞龍供出毒品來源，因而查獲楊欣霓，其上開所犯之7罪再依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（楊欣霓附表一編號1至6之罪減輕1次、附表一編號7之罪減輕2次；

黃瑞龍附表一編號1至6之罪減輕2次、附表一編號7之罪減輕3次）後，依楊欣霓等2人上開之犯罪情節，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用，於量刑時，經依上開所述遞減輕其刑（黃瑞龍部分依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕）之情形後，考量刑法第57條各款所列情狀及其等自首符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，所處之刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，所定應執行刑並無不當，予以維持。

並敘明其等所犯均經前揭判處逾有期徒刑2年之刑，均不符緩刑宣告之要件，楊欣霓等2人上訴主張第一審量刑過重及應予其等宣告緩刑，均無理由，而駁回其等在第二審之上訴。

原判決已詳為敘明其所憑證據及認定理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

二、原判決維持第一審關於(一)依想像競合犯關係，從一重論處上訴人張淼玄如附表一編號1所示共同犯販賣第三級毒品（尚犯發起、指揮犯罪組織）罪刑、上訴人戴于婷如附表一編號1所示共同犯販賣第三級毒品（尚犯參與犯罪組織）罪刑。

(二)論處張淼玄、戴于婷（下稱張淼玄等2人）如附表一編號2至6所示共同犯販賣第三級毒品5罪刑。

(三)論處張淼玄如附表一編號7所示共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑、如附表一編號8所示犯意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上之毒品罪刑；

及為相關沒收等之宣告部分之判決，駁回張淼玄等2人在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、楊欣霓等2人、張淼玄等2人（下稱上訴人4人）上訴意旨：

(一)楊欣霓部分其坦認犯行，犯後態度良好，原判決未審酌其無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用及其犯罪情節，未就其所犯依刑法第59條規定酌減其刑，所為量刑有違罪刑相當、比例原則等語。

(二)黃瑞龍部分１、附表一編號1至6部分，其適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑2次，而楊欣霓僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑1次，原判決就其等附表一編號1至6之罪科處之刑度，竟僅有1年有期徒刑之差，顯與毒品危害防制條例第17條之立法意旨不相符合。

２、其在販毒組織內是最底層角色，經依法遞減輕其刑2次後，原判決何以定其應執行有期徒刑5年，只較張淼玄、楊欣霓依序少有期徒刑2年6月、1年8月，並未說明理由，有理由不備之違法等語。

(三)張淼玄部分１、無任何事證足認其持有扣案如附表五編號5所示混合第二、三、四級毒品之梅錠褐色五角形藥錠456顆（下稱扣案梅錠）與其在販毒廣告刊登並已販賣出之梅錠分屬不同來源；

該扣案梅錠與其販賣毒品未遂（附表一編號7）之犯罪事實係同一社會事實，二犯罪事實間具有高度與低度行為之關係，原判決將原判決犯罪事實三、四（即附表一編號7、8）分別論罪，顯有事實誤認及適用法則不當之違誤。

２、其所犯附表一編號7之罪，經依毒品危害防制條例17條第1項、第2項及刑法第25條第2項等規定，遞減輕其刑3次，附表一編號1至6之罪則減輕其刑2次，原判決對其宣告之各刑，卻均重於僅符合2次或1次減輕其刑之其餘同案被告，所為量刑違反罪刑相當原則。

３、原判決就其所犯各罪未依刑法第59條規定酌減其刑，所定應執行刑達有期徒刑7年6月，實有過苛，請依刑法第59條規定，予其從輕量刑，以勵自新。

(四)戴于婷部分１、原判決以張淼玄之陳述作為其自白之補強證據，有證據法則適用不當之違法。

２、原判決認定「卷內無各購毒者之明確資訊」，惟仍以不同日期作為其犯罪次數之認定，有理由矛盾及違背經驗、論理法則之違法。

３、原判決認定附表三編號1、4之日期，每日購毒者至少有1人，又認該2日之控機人員，除其之外，尚有通訊軟體Telegram暱稱「黑球」之人（下稱「黑球」)，原判決認定「每日購毒者至少一人」之犯罪事實，即無法推論係其所為，此部分罪數之認定，顯有理由矛盾之處。

４、原判決既未考量其與其他同案被告間實際參與情形、可歸責程度、各被告間量刑失衡等而為妥適量刑，又未依刑法第59條規定酌減其刑，有理由不備及適用法則不當之違法。

５、原判決對其所定應執行刑過重而違反內部界限，有適用法則不當之違法等語。

四、

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。

而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。

(二)原判決認定張淼玄等2人上開犯行，主要係依憑其等之自白、楊欣霓等2人之陳述、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦微信暱稱「24H迪士尼」涉嫌毒品案偵查報告、微信群組暱稱「迪士尼24H」之帳號資訊、販毒資訊等截圖照片、黃瑞龍帶同警方去○○市○○○路000號、東山路、全家新文勝店等地照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊查獲黃瑞龍涉嫌毒品案件毒品初步檢驗報告、扣案物品照片、扣案毒品初驗照片等及卷內其他相關證據資料（見原判決第6至9頁）。

並敘明：(一)張淼玄等2人之自白，佐以上開之補強證據，與事實相符，可以採信；

(二)其等販賣第三級毒品有營利之意圖；

(三)張淼玄於警詢、偵查、第一審法院羈押訊問，所為相關扣案梅錠係其於民國110年10月底，向綽號「水哥」之人購買愷他命時獲贈後，準備用以販賣之毒品之陳述，核與楊欣霓於偵查中之陳述相符，可以採信，足認扣案梅錠與張淼玄於110年5月跟「水哥」購買並已販賣之梅錠，分屬於不同時間、基於不同原因取得之毒品，張淼玄另於偵查中所為扣案梅錠是其之前販賣所剩下之相異陳述，不可採；

(四)戴于婷上開犯行之自白，尚有其他證據（見原判決理由欄參之一）資為補強佐證，並非以張淼玄之證述為唯一補強證據；

卷內雖無各次購毒者之資訊，惟觀諸其6次犯行均相隔1日，每日購買愷他命、毒品咖啡包數量亦非少數，其犯行之各次犯罪時間、毒品種類及數量、販毒所得顯有不同而可區分，非屬各行為獨立性極為薄弱而得視為數個舉動之接續實行，非屬接續犯之犯罪類型，不因其各次販賣對象是否為同一購毒者有異，應分論併罰等旨。

已敘明憑以認定張淼玄等2人上開所犯各罪之依據及理由。

至原判決就附表三編號1、4部分，既認戴于婷對當日販毒所得均有分取報酬，其與張淼玄、楊欣霓等2人、楊采玉及本案販毒組織所屬真實姓名年籍不詳、Telegram暱稱「馮迪索」、「達文西」之成年成員，就此部分均有犯意聯絡與行為分擔，則此2日販毒時之控機人員，縱依「同日20時前、後」為區分，有戴于婷、「黑球」2人，則原判決以每日購毒者至少一人之事實，推論戴于婷此2日各犯有1罪，並無理由矛盾之處。

(三)原判決基於前揭各證據資料彼此印證、互為補強，經綜合判斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，並無不合。

張淼玄上訴意旨1、戴于婷上訴意旨1至3指摘原判決有誤認事實及適用法則不當，或理由矛盾及違背經驗、論理法則之違法，難認係上訴第三審之合法理由。

五、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明：楊欣霓及張淼玄等2人透過本案販毒組織，反覆以微信在網路上向不特定人推播暗示販賣毒品廣告，張淼玄更持有混合毒品梅錠而伺機販賣，助長毒品流通，害人害己，使施用者成陷入不可自拔之困境，更獲取高額販賣毒品報酬，在客觀上已不足引起一般同情，其等經分別以毒品危害防制條例第17條第1項、第2項或刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑後，依其犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，其等3人無適用刑法第59條規定之餘地等理由甚詳。

楊欣霓及張淼玄等2人上訴意旨指摘原判決未審酌刑法第59條之規定而對其等酌減其刑等語，顯非上訴第三審之合法理由。

六、刑之量定及酌定應執行之刑期，屬事實審法院得依職權裁量範疇。

原判決已敘明第一審判決就張淼玄所犯如附表一編號8之罪依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，上訴人4人附表一編號1至6之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、楊欣霓等2人及張淼玄所犯如附表一編號7之罪依刑法第25條第2項規定減輕其刑、張淼玄、黃瑞龍附表一編號1至7之罪依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（張淼玄先加後減，其餘均分別遞減輕其刑1至3次）後，以其等4人行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其等4人均符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定、販毒之數量、價格、犯罪組織所獲利益甚鉅，非屬偶一為之而有反覆實行之事實、張淼玄附表一編號8意圖販賣而持有混合毒品梅錠之數量及期間），兼考量其等4人之主從關係及參與程度、犯罪之動機與目的、方法、手段、犯罪所生危害、金額等一切情狀，就其等4人所犯上開各罪於法定刑範圍內，而為量刑。

復考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告復歸社會之可能性等整體非難評價等情狀，就楊欣霓、黃瑞龍、張淼玄、戴于婷所犯如上開各罪，依序定應執行刑有期徒刑6年8月、5年、7年6月、6年2月。

所為上開量刑及酌定之應執行刑，合於罪刑相當原則，予以維持。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

黃瑞龍及張淼玄之上訴意旨以法院酌定執行刑時，或未考量其與其他同案被告間實際參與情形、可歸責程度或減刑次數各異等情，或比附援引其他共犯被告之量刑情形，認對其等各定之應執行刑偏高，指摘原判決對其等之定應執行刑，有理由不備、適用法則不當之違誤等情。

無非係就屬原審量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

七、上訴人4人上訴意旨置原判決之論敘不顧，對原審採證認事或量刑、其他裁量之職權行使及原判決已說明、與判決結果無影響之其他枝節事項，徒憑己見，張淼玄等2人並重為事實爭執，指摘違法，難認係適法之第三審上訴理由。

依首揭說明，本件上訴人4人之上訴，皆違背法律上之程式，均應駁回。

又本院既從程序上駁回上訴人之上訴，張淼玄上訴意旨另請求本院依刑法第59條規定予其從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日