最高法院刑事-TPSM,112,台上,3146,20230906,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3146號
上 訴 人 楊泰榕


選任辯護人 黃國益律師
陳宏銘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月27日第二審判決（111年度上訴字第2599號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23881、33343號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人楊泰榕有所載違反毒品危害防制條例（販賣毒品）各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯如其附表二編號1、2所示販賣第二級毒品2罪刑（皆量處有期徒刑）及諭知沒收追徵宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠民國112年3月28日之原審審判期日，審判長雖諭知更新審理程序，但對於更新前即111年8月11日審判程序筆錄，未踐行提示前次審判程序筆錄並告以要旨之程序調查，使前次審判程序之內容重現，即命辯論終結，所踐行之訴訟程序有重大瑕疵；

㈡原判決論以販賣第二級毒品罪，惟就認定營利意圖，未考量毒品之成本、市價及相較同案被告陳彥哲（業經第一審判處罪刑確定）購毒之價格明顯較低等有利之事實，論以販賣毒品罪，非無調查未盡及理由不備之違法；

㈢本件為朋友間之毒品交易，未查獲帳冊、電子磅秤等物，非屬常態性販毒行為及次數，原判決遽謂其一犯再犯、難認無再犯之虞，維持第一審量處之刑度，有不載理由之違誤。

四、審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。

審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；

如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。

為刑事訴訟法第292條第1項、第293條所明定，依同法第364條規定，亦為第二審審判程序所準用。

此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，應重新踐行審判期日應行之程序，俾使言詞審理及直接審理諸原則獲得保障。

稽之原審筆錄之記載，原審於112年3月28日行最後審判程序時，距前次審判期日（111年8月11日）雖已間隔15日以上，且兩次審判期日參與審判之法官有所不同，惟審判長於書記官朗讀案由後，已諭知「因合議庭成員更易及與前次審理程序間隔15日以上，更新審理程序」，且依同法第286條至第290條及第365條等規定依序踐行同法第95條所定事項之告知、命上訴人及其辯護人陳述上訴要旨、就採為裁判基礎之證據依法踐行調查證據程序、依序行事實及法律，暨科刑範圍辯論、令上訴人為最後陳述後始諭知辯論終結、定期宣判等（見原審卷第317頁以下筆錄），即已實質重新踐行審判期日之訴訟程序，核無所指訴訟程序違背規定之瑕疵可言，上訴意旨執為指摘，自與第三審上訴合法理由不相適合。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人偵審中之自白、證人陳彥哲不利於上訴人之證言、卷附相關WhatsApp對話紀錄翻拍照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷證人陳彥哲指證上訴人確有以所示方式2次販賣大麻之證詞與事實相符，所為如何該當販賣販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，所為論斷說明，與經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以上訴人之自白為論罪之唯一依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許。

又販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。

原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已依卷證資料論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人並無販賣毒品營利之有利認定，論以其前揭販賣第二級毒品罪，無適用法則不當及理由不備之違法。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯前揭2罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為危害社會治安，非法助長毒品流通，惟考量販毒之數量、金額、對象，兼衡其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況及犯後坦承犯行之態度等各情，悉依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定減輕及遞減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。

又原判決已將2次販毒之對象、情節列為量刑審酌因子，且依所認定之犯罪情節，尤無專以犯罪次數執為加重刑罰或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得僅擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。

七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明之事項再事爭辯，或並未依據卷內資料而為指摘，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指摘，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日